(قوله) فإن نکل و فسخت الکتابة لموت أو عجز لم یکن لمولاه القسامة
______________________________
هذا و ما بعده من عجزه أو موته قبل نکوله صرح به فی الکتب السالفة فیما عدا الأولین نعم للمولی فی الأولی یمین واحدة علی المدعی علیه کما فی سائر الدعاوی و لو عجز بعد ما أقسم أخذ السید الدیة کما لو مات الولی بعد ما أقسم و الحکم فی المطلق ظاهر فیما إذا حلف أو نکل و مات و أما إذا مات قبل أن ینکل و قد تحرر بعضه و له وارث ففی تعیین الحکم احتمالات و لعله یتعین التوزیع (قوله) و لو أوصی المولی بقیمة المقتول لا برقبته حلف الوارث القسامة
هذه المسألة ذکرها الشیخ فی (المبسوط) و فرضها فیما إذا أوصی بقیمته لأم ولده و تبعه علی خصوص الفرض المذکور المصنف فی (التحریر) و (الإرشاد) و وجهوا حلف الوارث بما ذکره الشارح و (نحن نقول) أما الوصیة بذلک و مثله فجائزة لأنها تصح مع الغرر و الخطر و بالموجود و المعدوم و أما فرضها فی أم الولد فلأجل أن تصح الوصیة بغیر خلاف فإن فی الوصیة للعبد خلافا و الأصح الصحة فیما إذا أوصی له بالمشاع و فی المعین إشکال و أما أن الوارث یحلف القسامة قیاسا علی حلفه علی الدین و إن أخذه غیره إذا ثبت فمحل إشکال و إن کان ظاهر (المبسوط) و (الکتاب) و (التحریر) و (الإرشاد) و (الإیضاح) و (غایة المراد) و (الروض) و (الشرح) أنه مما لا إشکال فیه لأنهم ذکروه من دون تأمّل فیه و فیه أن المفروض أن ذلک وصیة بمعین و من المعلوم أن الورثة لا تعلق لهم بمثل ذلک بل لیس لهم الإخراج و إنما هو للوصی و إلا فللحاکم و لا کذلک الدیون فإن لهم التصرف فیها بأخذها و إعطاء بدلها فهم فیها مثبتون لأنفسهم أولا و بالذات سواء کان الدین مستوعبا للترکة أم لا لأنه قد نقل الإجماع علی أن الورثة أحق و أولی بعین الترکة سواء قلنا بأنها تنتقل إلیهم مطلقا أو لا بل تبقی علی حکم مال المیّت و قد تنبه لذلک مولانا المقدس الأردبیلی (قوله) ففی إحلاف الموصی له إشکال
کما فی (الإرشاد) و (التحریر) و (الإیضاح) و (غایة المراد) فإنها لم یرجح فیها أحد الاحتمالین و مال الأردبیلی إلی إحلاف الموصی له قلت هذا الإشکال آت فیما إذا امتنع الوارث من الیمین علی إثبات القتل لیأخذ الدیة أو علی إثبات مال للمیت لیقسمه فی الدیان و فیما إذا امتنع الراهن عن الحلف فی بدل الرهن و نحو ذلک و قد جزم فی رهن (التحریر) و (الإیضاح) و (حواشی الشهید) و جامع (المقاصد) أنه لا یجوز للمرتهن أن یحلف قالوا لأن یمین شخص لإثبات مال غیره مما أجمع علی عدم شرعیته فالتوصل إلی حقه إنما یسوغ حیث تکون الوسیلة جائزة و هذا لا ینافی استحقاق المطالبة لعدم المانع لعدم توقفه علی شی‌ء و أقصی ما هناک أنه بدونه یلزم الضرر و هو لا یسوغ دفعه بالحرام و الشیخ فی (المبسوط) فی المقام اختار فی هذه المواضع عدم إحلاف الموصی له و الغریم و الجاریة المرهونة التی أحلها الراهن و ادعی أنه بإذن المرتهن فأنکر و رد الیمین علی الراهن فنکل فإنه قال إن الجاریة لا تحلف و نقل الشهید فی (الحواشی) عن حاشیة الشهید أنه یحلف و مراده السید عمید الدین علی الظاهر و حیث یمتنع هؤلاء من الیمین فإن لهم طلب یمین المدعی علیه کما للوارث و غایتهم الاستحقاق و غایة الوارث التنفیذ (قوله) و من أن القیمة حق له
قد یقال إن الحلف لإثبات القتل إنما یکون ممن یدلی بسبب الحق عند القتل و هذا حقه إنما یتجدد بعد الثبوت فلا یکون علة فیه و إلا دار فلیتأمّل جیدا