و اذا كان ثبوته بالشاهد و اليمين فرجع الشاهد يضمن نصفه و اذا اكذب الحالف نفسه اختص بالضمان سواء ارجع الشاهد عن شهادته أم لم يرجع لاقراره، و لكن اذا لم يتمكن المالك من استرداد حقه منه جاز له الرجوع على الشاهد بالنصف اذا رجع لما مر و مر احتمال العدم في فرض السهو.

مسألة ٦٦: اذا كان الشهود أكثر مما تثبت به الدعوى كما اذا شهد خمسة فرجع الزايد بعد الاستيفاء ففي ضمانه و عدمه احتمالات.

أولها الضمان بمقدار شهادته ففي الفرض يضمن الراجع الواحد خمس المشهود به مثلا اختاره صاحب الجواهر تبعا للشيخ و يحيى بن سعيد فاذا شهد بالزنا ستة و رجع اثنان بعد القتل معترفين بالتعمد فعليهما القصاص بعد رد ثلثي الدية عليهما ولو قالا أخطأنا فعليهما ثلث الدية و هكذا.

ثانيها عدم الضمان للاستغناء عن الزايد في الحكم الا ان يكون مرجحا بكثرة الشهود في صورة التعارض على ما مر. يقول المحقق في الشرايع في وجه هذا الاحتمال و لا يضمن الشاهد ما يحكم به بشهادة غيره للمشهود له و اختاره سيدنا الاستاذ دام ظله معللا بأن الاتلاف لا يستند الى الراجع لفرض ان شهادته و عدمها بالاضافة الى حكم القاضي سيان و مودى الكل واحد.

نعم اذا شهد الثلاثة فرجع الشاهد ان منهم فيضمن الراجعن النصف عند الاستاذ لان الحكم مستند الى شهادة الثالث الباقي بضميمة شهادة احد الراجعين من دون تعيين فيستند الاتلاف الى شهادتهما و حيث لا مرجح في البين فلا محالة