و لو أوصی بطبل لهو بطل إلا أن یقبل الإصلاح للحرب أو غیره مع بقاء الاسم (١) و لو لم یصلح إلا برضه لم یصح فإن الوصیة لا تنزل علی الرضاض لاعتمادها اسم الطبل
______________________________
هو المسألة الثانیة و مراده أنه لو کان له مال و کلاب ینتفع بها فأوصی بکل الکلاب أو بعضها فإن الوصیة تنفذ فیها و إن کثرت و قل المال لأن المعتبر أن یبقی للورثة ضعف الموصی به و المال و إن قل خیر من ضعف الکلاب إذ لا قیمة لها و فی (الإیضاح) أنه ضعیف و أن الأصح تقدیر القیمة لها و ضمها إلی المال لاعتبار الثلث علی ما هو المشهور عند علمائنا (قلت) هذا وجه آخر للشافعیة و هو أن تقوم الکلاب أو منافعها علی اختلاف الوجهین السابقین و یضم إلی ماله من المال و تنفذ الوصیة فی ثلث الجمیع لمن له أعیان و منافع و أوصی له بها فإن ثلثه بها یعتبر من الأعیان و المنافع جمیعا و وجه آخر أن الکلب لیس من جنس المال فیقدر کأنه لا مال له و تنفذ الوصیة فی ثلث الکلاب کما أن الوصیة بالمال و الصورة هذه تعتبر من ثلث المال و یقدر کأنه لا کلاب له
(قوله) (و لو أوصی بطبل لهو بطل إلا أن یقبل الإصلاح للحرب أو غیره مع بقاء الاسم)
کما فی (جامع المقاصد) و (المسالک) و نحوه ما فی (التحریر) و (التلخیص) لکنهما قد ترک فیهما التقیید ببقاء الاسم و کذا (المبسوط) و فی (الإرشاد) و (الروض) بطل إن لم یمکن إزالة المحرم و قضیتهما أنه لو أمکن إزالة المحرم صحت و إن زال الاسم کما هو قضیة کلام (الدروس) حیث قال إلا أن یقصد رضاضه أو یقبل الإصلاح و کما هو قضیة ما حکاه فی (الشرائع) فی العود قال قیل یبطل و قیل تصح و تزال عنه الصفة و (لعله) أشار بالقول الأول إلی ما فی (المهذب) و (الوسیلة) فإنه أطلق فیهما البطلان و بالثانی إلی ما فی المبسوط فإنه قضیة کلامه فیه کما عرفت و سیأتی فی الفصل الثانی إعادة ذلک و فی (الروضة) بطل إن لم یمکن إزالة الوصف المحرم مع بقاء مالیته و إلا صحت و حول إلی المحلل و قال فیها أیضا و مثل کلب الهراش طبل اللهو الذی لا یقبل التغییر عن الصفة المحرمة مع بقاء المالیة و قضیته أنه لو زالت الصفة المحرمة مع بقاء المالیة صحت الوصیة به و یشکل بخروجه حینئذ عن کونه طبلا (لا یقال) إذا انتقل إلی الموصی له یفعل به ما یشاء و من جملته کسره (لأنا نقول) جواز تصرفه فیه بالکسر موقوف علی صحة الوصیة و صحة الوصیة موقوف علی کسره فیدور فتأمّل نعم لو أمکن زوال الصفة المحرمة عنه بحیث یصدق بعدها الاسم السابق علیه کطبل الحرب کفی (و کیف کان) فقد اتفقت هذه الکتب علی البطلان إذا لم یقبل الإصلاح للحرب و لم یصلح إلا للهو کما سیصرح به المصنف فی الفصل الثانی فی الأحکام و وجهه ظاهر و قد فصلنا الکلام هناک و استوفیناه و فی (التذکرة) التصریح بخلاف ما فی (الکتاب) لأن قضیة ما فیه أنه لو أمکن الانتفاع به انتفاعا محللا مع بقاء الاسم مع تغییر یسیر صحت کما لو أوصی له بعبد مریض لا ینتفع به علی حالته تلک بخلاف ما لو لم یمکن الانتفاع به إلا بتغییره عن صفته بحیث یخرج عن الاسم فإن الوصیة به لا تصح لاعتماد اسم الطبل و هو محرم و لا یحمل علی ما لا یتناوله اللفظ و هو الرضاض و (قال) فی (التذکرة) و أما إذا لم یمکن الانتفاع به إلا بعد تغییره عن صفته بحیث لا یبقی اسم الطبل معه فالأقرب الصحة أیضا سواء کان لا ینتفع به إلا برضاضه أو ینتفع به مع بقاء آلته لا علی هیئة الطبل الذی لا ینتفع به إلا فی اللهو و سواء کان لرضاضه قیمة مقصودة نفیسة کما لو کانت من ذهب أو فضة أو عود أو غیر مقصودة و لا نفیسة کنخامة الخشب إذا کان له نفع ما و إن قل انتهی و (لعله) یرجع إلی أنه ینزل علی الوصیة بالرضاض کما حکاه