و لا معینا و لا مقدورا علی تسلیمه (١) و لا نعنی بالموجود کونه موجودا بالفعل حال الوصیة بل ما یمکن وجوده فلو أوصی بما تحمله الجاریة أو الدابة أو بالثمرة المتجددة فی العام المقبل أو بأجرة سکنی السنة المستقبلة صح لأنها فی تقدیر الموجود (٢) و لو أوصی بالمنافع صحت و إن لم تکن مالا لمساواتها له فی الانتفاع (٣) و لو أوصی بالمجهول أو بالآبق أو بالمغصوب صح (٤) و لو أوصی بمال الغیر لم یصح لعدم الاختصاص (٥)
______________________________
الوصیة بالمنفعة لأنها معدومة و وافقته الشافعیة فی أحد قولیها
(قوله) (و لا معلوما و لا مقدورا علی تسلیمه)
لا نعلم خلافا فی تجویز الوصیة بالمجهول کما فی (التذکرة) کالعبد و الثوب و قال یجوز أن یتوغل فی الإبهام إلی غایته کأن یقول أعطوه شیئا أو حظا أو قسطا أو نصیبا أو جزءا أو سهما أو قلیلا أو کثیرا لأن اللّٰه سبحانه و تعالی أعطانا ثلث أموالنا فی آخر أعمارنا و قد یشتبه قدر الثلث علینا إما لکثرة المال أو غیبته فدعت الحاجة إلی تجویز الوصیة بالمجهول و لا نعلم فیه خلافا و قال لو أوصی بأحد العبدین صحت الوصیة لأنها محتملة للجهالة و الغرر فلا یقدح فیها الإبهام بخلاف ما لو أوصی لأحد الشخصین فقد تقدم الخلاف فیه و لا أجد خلافا فی صحة الوصیة بالمغصوب لأنها تصح بالمعدوم فبالموجود الذی لا قدرة علیه أولی و لا فرق بین أن یکون الوصیة للغاصب أو لغیره لأن القبض لیس شرطا فی صحتها و قد تقدم منا بیان للأمرین آنفا
(قوله) (و لا نعنی بالموجود کونه موجودا بالفعل حال الوصیة بل ما یمکن وجوده فلو أوصی بما تحمله الجاریة أو الدابة أو بالثمرة المتجددة فی العام المقبل أو بأجرة سکنی السنة المستقبلة صح لأنها فی تقدیر الموجود)
هذا قد تقدم الکلام فیه آنفا و کونها فی تقدیر الموجود إنما هو بالنظر إلی العادة و فی (التذکرة) الإجماع علی صحة الوصیة بثمرة بستانه التی ستحدث سواء أوصی بذلک فی مدة معلومة أو بجمیع الثمرة انتهی و ینبغی بناء علی الشرط المذکور و هو إمکان وجوده أن یصح بما یتجدد له تملکه و لو علی وجه الندرة کما یتجدد بشراء و هبة و إرث لأن وجود ذلک ممکن
(قوله) (و لو أوصی بالمنافع صحت و إن لم تکن مالا لمساواتها له فی الانتفاع)
أما صحة الوصیة بالمنافع فقد عرفت أن لا مخالف فیه منا و أما جزمه بعدم کونها مالا فهو الأشبه بأصول المذهب لأنها لو کانت مالا لوجب علی المفلس إجارة نفسه و لوجب بها الحج و قد قالوا إنه لا یجب الحج مع الاستطاعة بالمنافع کما إذا استطاع بإجارة الدار فلو کانت مالا لوجبت إجارتها و لیس هو من قبیل الواجب المشروط إلی آخر ما ذکرناه فی باب الحجر فإنا أسبغا الکلام فی ذلک نعم إذا استوفیت أو استؤجر علیها عدت عندهم أموالا و أجروها مجراها و حجة القائل بأنها مال أنها تقابل به و تجعل عوضا عنه و فیه أن بعض الحقوق کذلک و تظهر الثمرة فی وجوب مؤاجرة الدار لقضاء الدین فیجب علی تقدیر کونها مالا أن یؤاجر دار سکناه مرة بعد أخری إلی أن یفی الدین و قضیة ذلک إدامة الحجر علیه إلی قضاء الدین و هو بعید عن محاسن الشرع
(قوله) (و لو أوصی بالمجهول أو بالآبق أو بالمغصوب صح)
کما تقدم التنبیه علی ذلک کله و کذا الطیر فی الهواء و نحوه
(قوله) (و لو أوصی بمال الغیر لم یصح لعدم الاختصاص)
کما تقدم بیانه أیضا