..........
______________________________
قد روی المشایخ الثلاثة فی الصحیح عن خالد بن بکر الطویل قال دعانی أبی حین حضرته الوفاة فقال یا بنی اقبض مال إخوتک الصغار و اعمل به و خذ نصف الربح و أعطهم النصف و لیس علیک ضمان فقدمتنی أم ولد أبی بعد وفاة أبی إلی ابن أبی لیلی فقالت إن هذا یأکل أموال ولدی قال فاقتصصت علیه ما أمرنی أبی فقال ابن أبی لیلی إن کان أبوک أمرک بالباطل لم أجزه ثم أشهد علی ابن أبی لیلی إن حرکته فأنا له ضامن فدخلت علی أبی عبد اللّٰه (ع) بعد فاقتصصت علیه قصتی ثم قلت له ما تری فقال أما قول أبی لیلی فلا أستطیع رده و أما فیما بینک و بین اللّٰه عز و جل فلیس علیک ضمان و مقتضی الروایتین تصریحا فی الثانیة و ظهورا فی الأولی أن الأولاد صغار فإن الوصیة لا تکون بغیر الصغیر و لا علی غیره و قضیتهما أن الوصی هو العامل لأن إطلاق الوصیة محمول علی الوصیة إلیه فیکون الموصی له فی الحقیقة وصیا خاصا علی التصرف بهذا النوع الخاص من التصرف فلا بد من أن یعقد الوصی عقد المضاربة مع نفسه و لیس إیصاؤه بها عقدا لعدم وجود شرائطه و إن أوهمه بعض کلامهم إلا أن یکون من باب معاطاة المضاربة أو تقول إنه من باب قوله حج عنی نفسک فإنه لا یحتاج إلی إیقاع عقد إجارة مع نفسه (کما هو ظاهر کلامهم فی باب الحج نسخه) و (کیف کان) فإن إطلاقهما أی الصحیحین یشمل ما إذا کان الربح زائدا علی أجرة المثل بقدر الثلث من حیث ترک الاستفصال و وجهه مع وجود النص أن المقید بالثلث هو تفویت بعض الترکة و لیس حاصلا هنا لأن الربح ما یتجدد بفعل العامل و سعیه و لیس ما یتجدد منه کالمتجدد من حمل الدابة و الشجرة و نحوهما حیث کان معتبرا من الثلث لأن ذلک نماء الملک و وجوده متوقع بخلاف الربح فإنه أثر سعی العامل مع أنه إنما یحدث علی ملک العامل و الوارث فما یملکه العامل لیس للوارث و لا للموصی فیه حق و لا یقدح فی ذلک مشتراة بمال الوارث فیکون محسوبا منه لأنه إنما یدخل فی ملک الوارث علی تقدیر صحة المضاربة و إلا لم یکن الشراء نافذا و متی صحت المضاربة کانت الحصة من الربح ملکا للعامل فلو لا صحة المضاربة لأدی فسادها إلی عدم الفساد لأنه علی تقدیر الفساد إنما یکون لتفویت ما زاد و إنما یکون کذلک مع صحة المضاربة لیکون الشراء نافذا فلو فسدت المضاربة لم ینفذ الشراء فلم یتحقق الربح فانتفی التصرف فی الزائد علی الثلث فانتفی المقتضی للفساد فوجب الحکم بالصحة فقد أدی فرض الفساد إلی عدمه فتأمّل جیدا و هذا هو الذی استندوا إلیه فی باب المضاربة و هو کما تری (و اعترض علیه) أن ذلک یقضی بوضع الید علی مال الغیر بغیر إذنه خصوصا إذا کان مکلفا و یقضی بتعریضه إلی التلف بالضرب فی الأرض و یقضی بأنه لا ضمان مع عدم التفریط مضافا إلی ما لو وقعت بحصة قلیلة للورثة فی مدة طویلة و ذلک فی حکم منع الوارث عن الترکة أصلا (قولک) إن النماء إنما یملکه العامل علی تقدیر صحة المعاملة فلا تفویت فی مال الوارث و إن لم تصح المعاملة لا یصح البیع (فیه) أنما یمکن جبره بإجازة المالک الشراء لنفسه فیکون جمیع الربح له لم یحصل التفویت علی تقدیر صحة البیع و حصول الربح (و تحریر البحث) أن تقول الأولاد إما کبار أو صغار فإن کان الأول فمستنده من النص غیر واضح و لا من الاعتبار إلا مع الإجازة لکن الصحة حینئذ لیست مستندة إلی الوصیة بل إلی الإجازة و مع عدمها فالصحة بعیدة جدا لاستلزامها جواز تصرف العامل بمجرد الوصیة و لو مع عدم اطلاع الورثة و هو یستلزم المخالفة لأصول المذهب لما فیه من استلزام التصرف بمال الغیر من دون إذنه بل هی فی الحقیقة وصیة بالولایة علی مال الغیر (و أما مع الإجازة) أی إجازة الورثة عقد المضاربة الذی عقده الموصی إلیه مع نفسه لا إجازة ما