لأنه یجوز أن یکون فی ید زید بحق إجارة أو وصیة أو عاریة فلا ینافی ملکیة عمرو و لم یوجد منه تفریط یوجب الضمان بخلاف هذا لزید بل لعمرو لأنه أقر للثانی بما أقر به للأول فکان الثانی رجوعا عن الأول بخلاف ما قلناه و لا یحکم بالملک لعمرو إذ هو بمنزلة من أقر لغیره بما فی ید آخر (١) و یحتمل الضمان (٢) و کذا لو قال هذا لزید و غصبته من عمرو فإنه یلزمه دفعه إلی زید و یغرم لعمرو علی إشکال (٣) [الثالث هل یصح البدل کالاستثناء]

الثالث هل یصح البدل کالاستثناء الأقرب ذلک إن لم یرفع مقتضی الإقرار کما لو قال له هذه الدار هبة أو صدقة (٤) أما لو قال له هذه الدار عاریة أو سکنی ففیه نظر ینشأ من کونه رفعا لمقتضی الإقرار و من صحة بدل الاشتمال لغة (٥)
______________________________
(قوله) (لأنه یجوز أن یکون فی ید زید بحق إجارة أو وصیة أو عاریة فلا ینافی ملکه لعمرو و لم یوجد منه تفریط یوجب الضمان بخلاف هذا لزید بل لعمرو لأنه أقر للثانی بما أقر به للأول فکان الثانی رجوعا عن الأول بخلاف ما قلناه و لا یحکم بالملک لعمرو إذ هو بمنزلة من أقر لغیره بما فی ید الآخر)
هذا معنی ما فی (المبسوط) و (الشرائع و غیرهما
(قوله) (و یحتمل الضمان)
قد عرفت وجهه و القائل به
(قوله) (و کذا لو قال هذا لزید و غصبته من عمرو فإنه یلزمه دفعه إلی زید و یغرم لعمرو علی إشکال)
عدم الضمان خیرة (المبسوط) و (الشرائع) و (الإرشاد) و (التلخیص) و (الإیضاح) بلفظ الأصح فی الأول و الأخیر و الجزم به فی البواقی و فی (الحواشی) أنه أقوی لأنه قدم ملک زید و لم یأت بما ینافیه لأنه لم یقر لعمرو بالملک و غصبه منه لا یستلزم کونه ملکا له قلت و للأصل و القاعدة و هو أحد وجهی الإشکال و الضمان خیرة (التحریر) و (الدروس) و (جامع المقاصد) و (تعلیق الإرشاد) بلفظ الأقرب فی الأول و الأصح فی الثالث و ظاهر الثانی الجزم به لکنه أردفه بقوله و قیل ساکتا علیه و فی (المسالک) أنه الأقوی لأن الغصب یتضمن الإقرار بالید الظاهرة فی الملک و قد فوت حقه بإقراره الأول و لتنافی الإقرارین معنی علی نحو ما تقدم و کأنه لا ترجیح فی (التذکرة) و الظاهر اختصاص الإشکال بالأخیرة لمکان تقدیم الملک و یحتمل عوده إلیهما
(قوله) (الثالث هل یصح البدل کالاستثناء الأقرب ذلک إن لم یرفع مقتضی الإقرار کما لو قال له هذه الدار هبة أو صدقة)
هذا هو المشهور کما فی (الحواشی) و به جزم فی (التذکرة) و فی (التحریر) أنه أقرب و فی (الإیضاح) و (جامع المقاصد) أنه أصح و فی (الدروس) أنه یمکن قبول قوله حملا علی بدل الاشتمال فیصح له الرجوع فیها حیث یصح له الرجوع فی الهبة لأن البدل مستعمل لغة و عرفا و شرعا فیجری مجری الاستثناء و لم یرفع هنا مقتضی الإقرار لأن الکلام إنما یتم بآخره و وجه غیر الأقرب أنه تضمن الرجوع عن ظاهر الإقرار و فیه أن غیر المسموع ما رفع أصل الإقرار فقط دون ما خالف ظاهره مضافا إلی أصل البراءة و قاعدة الباب
(قوله) (أما لو قال له هذه الدار عاریة أو سکنی ففیه نظر من کونه رفعا لمقتضی الإقرار و من صحة بدل الاشتمال لغة)
جزم بالصحة فی (التذکرة) و فی (التحریر) أنه أقرب و قد یلوح ذلک من کلام (المبسوط) عند قوله له عندی ألف درهم عاریة و کلام (الإیضاح) و (الحواشی) و فی (الدروس) أنه یمکن قبول قوله حملا علی بدل الاشتمال و فی (جامع المقاصد) أن الأقوی عدم صحته لکونه رفعا