و لو استرق الجانی أو بعضه فهل یختص به أو یکون وقفا إشکال (١) و لو اتفق هو و مولاه علی الفداء فهل یختص أو یشتری به عبدا یکون وقفا إشکال (٢) و لو وقف مسجدا فخربت القریة أو المحلة لم یجز بیعه (٣) و لم یعد إلی الواقف (٤)
______________________________
فی بیانه بل الوجه فیه أنه صار بذلک کالمتبرع بالعفو کما تقدم بیانه فی باب الوکالة فلم نجد هذا التغلیب مسلما عندهم و لم یتضح لنا صحة قوله فی (جامع المقاصد) أن العفو الصحیح لا کلام فیه (ثم إن) الظاهر من العبارة أن العفو عن الجمیع کان علی غیر مال لأنه المتبادر منه فقضیة التغلیب أن لا یستوفوا الدیة علی أنها لا تثبت عندنا إلا صلحا فکیف یصح القول بأنهم یستوفون الدیة علی الإطلاق ثم إن ذلک کله فرع صحة هذا العفو سواء کان علی مال أو غیره و هو (فی محل) الإشکال أو المنع
(قوله) (و لو استرق الجانی أو بعضه فهل یختص به أو یکون وقفا إشکال)
أصحه أنه یکون وقفا کما فی (الإیضاح) و (جامع المقاصد) و (به) جزم فی (الحواشی) و یکون وقفا بمجرد الاسترقاق أو بإنشاء صیغة الوقف لمثل ما تقدم من أنه یشتری بدل الوقف ما یکون وقفا من أنه عوض الوقف و لم یختص به الأول و إن علقة الوقف أعظم و أقوی من الرهن و وجه الاختصاص مثل ما تقدم من أن الوقف إنما یتناول ملک العین و قد عدمت فزال و هذا العبد لم یتناوله الوقف الأول أصلا (بل) لو صرح بوقفه لم یصح و إلا لصح وقف المعدوم و لم یشترط فی الوقف الملک
(قوله) (و لو اتفق هو و مولاه علی الفداء فهل یختص أو یشتری به عبدا یکون وقفا إشکال)
یعلم منشؤه مما تقدم و أصحه أنه یشتری به عبدا من جنسه یکون وقفا کما هو قضیة کلام (الإیضاح) و صریح (جامع المقاصد) و به جزم فی (الحواشی) و قال فإن تعذر من جنسه فمن غیره
(قوله) (و لو وقف مسجدا و خربت القریة أو المحلة لم یجز بیعه)
بلا خلاف من أحد إلا من (أحمد) لأن وقفه بمنزلة تحریر العبد و لبقاء الغرض المقصود منه من إعداده للعبادة لرجاء عود القریة و صلاة مسافر یمر به مضافا إلی الاستصحاب و فی (المبسوط) و (الشرائع) و (التذکرة) و (التحریر) و (الإرشاد) و (الدروس) و (الروض) و کذا (المسالک) و (الکفایة) أن العرصة لم تخرج عن الوقف و قیده فی الأخیرین بما إذا لم یکن فی الأرض الخراجیة (قال) فی (المسالک) فإنه ینبغی بطلان الوقف حینئذ بزوال الآثار بالکلیة (نعم) یتم هذا فی المملوکة بالأصل لا تبعا لآثار التصرف (و من الغریب) قوله فی (المفاتیح) کذا قالوه و إنما قاله قبله (صاحب المسالک) و قد بینا فی محله أنه إذا بنی و تصرف بإذن الإمام أو نائبه و لو جائرا عموما أو خصوصا ملک ملکا حقیقیا لا یزول ملکه و لو زالت الآثار و لا فرق فی ذلک بین المسجد و الدار (و کذلک الحال) فیما إذا باعه الإمام أو الجائر لمصلحة الجند بل و کذا ما أقطعه و بنی فیه و تصرف و لهذا أطلق هنا الأصحاب و (وافقهم) علی ذلک فی (الروضة) و فی قولهم (ص) إلی أن یرث الأرض و من علیها ما یدل علی ذلک و (من المملوک) بالأصل ما صولح أهلها علیها و ما ملکت بالأحیاء و هاتان حالهما حال أرض الخراج فلیتأمّل
(قوله) (و لم یعد إلی الواقف)
کما فی الکتب المذکورة مع زیادة (الخلاف) و (السرائر) و (اللمعة) و (جامع المقاصد) و (الروضة) و فی (الخلاف) و (السرائر) لأن ملکه قد زال بلا خلاف فلا یعود إلا بدلیل و لم یخالف فی ذلک إلا محمد بن الحسن قال إن المسجد یرجع إلی ملک الواقف