أما جنایة الهبة فالأقرب أنها تبطل حق رجوع الواهب (١)
______________________________
بجمیع أمواله و لهذا لا یحجر علیه لو وفت أمواله مع الهبة بالدیون و عموم الدلائل الدالة علی تعلق حقوق الغرماء بأمواله یتناولها (قلت) حاصله أنه تغییر فی الصفة کالنقل عن الملک کما تقدم التنبیه علیه (و اختیر) فی (المبسوط) و (التحریر) و (الحواشی) أنه یجوز له الرجوع لوجود العین و سبق تعلق حق الواهب بها کالمبیع فی زمن الخیار و أن استحقاق الغرماء تابع لملکه و ملکه غیر لازم و التابع لا یؤثر فی متبوعه و هذا معنی الأول و فی (جامع المقاصد) أن الفرق ظاهر فإن الواهب سلط المتهب علی جمیع التصرفات فی الهبة و علی أدائها فی الدین و أعدها لتعلق حق الغرماء بها فلا یکون له إبطاله کما لا یکون له إبطال البیع بخلاف المبیع بخیار فإن المشتری ممنوع من التصرفات المخرجة عن الملک (قلت) هو أحد القولین فی المسألة و نظر (المبسوط) إلی الخبر و ذکر البیع تقریب (و لا ترجیح) فی (الإیضاح) و (الدروس)
(قوله) (أما جنایة الهبة فالأقرب أنها تبطل حق رجوع الواهب)
کما هو خیرة (التذکرة) لکن قال لو قال أنا أدفع الفداء و أرجع أجیب و فی (التحریر) أن الأقرب جواز الرجوع و لا یسقط حق المجنی علیه من الاقتصاص و التملک (و قال) فی (جامع المقاصد) التحقیق أنه (إن أراد) ببطلان حق رجوع الواهب کونه لا یستحق استرجاع العین إذا أخذه المجنی علیه فی الجنایة فهو صحیح إلا أنه لا معنی لقوله الأقرب إذ لا یحتمل مقابله أصلا (و إن أراد) أنه لیس له الرجوع بحال فلیس کذلک فإنه لا منافاة بین الرجوع و بقاء حق الجنایة إذ لو کانت خطأ کان له فداء الجانی بالأرش و لو کانت عمدا و رضی المجنی علیه کان له بذله و الاختصاص بالعین و لا معنی للأقرب هنا أیضا (قلت) ما أراد هذا و لا ذاک لأنه من المعلوم أنه لا یصح أن یراد بالإطلاق أو العموم أحد الفردین من دون قرینة و إنما أراد أن الأقرب أنه یقع موقوفا لا باطلا من حینه و کثیرا ما یعبر عنه به کما تقدم مرارا فی الوکالة لأنه إذا رجع قبل العفو و الاستیفاء فإن عفی کان عفوه کاشفا عن صحة الرجوع و إن أخذ أو اقتص بطل الرجوع و مقابله أنه یبطل من حینه فالأقرب فی محله علی أنه یصح له ذکر الأقرب بالنسبة إلی الشق الأول باعتبار نیة التملک و الاکتفاء بالأخذ فقط (و قال) فی (الإیضاح) إن کان المراد أن حق المجنی علیه مقدم علی استحقاق المالک الرجوع فهذا لا شک فیه و لا یحتمل عدمه و إن کان المراد أنه یمنع من رجوع المالک فی الفاضل عن أرش الجنایة فهو ممنوع (و فیه) أنه إذا صار بعض العین حقا للمجنی علیه کان ذلک بمنزلة التلف للبعض فلم تکن العین قائمة بعینها کما فی الصحیحة فلا یکون له الرجوع عملا بالخبر (فتدبر) لأنه له أن یقول المراد بالتلف التلف حقیقة لأنه المتبادر لا ما کان بمنزلته و فیه نظر (و عساک) تقول ما الفرق بین تعلق حقوق غرماء المتهب و بین تعلق أرش الجنایة قلنا قال فی (جامع المقاصد) إنه أظهر من الشمس لأن تعلق حقوق الغرماء یقتضی ثبوت الهبة للمفلس و تأکدها لأن الدیون فی ذمته و علیه أداؤها من ماله و أرش الجنایة لا تعلق للمتهب فیه و إنما هو حق لأجنبی ثبت له استقلالا بسبب الجنایة من دون توسط المتهب (ثم) عد إلی العبارة فنقول قد عرفت وجه القرب و عدمه علی ما فسرنا به معنی البطلان (و قد) قیل فی وجه القرب فی (الإیضاح) و (جامع المقاصد) أن أرش الجنایة مقدم علی الملک الحقیقی و حق الواهب أضعف لأنه ملک أن یملک و أنه أقوی من تصرف الموهوب و هو مانع من الرجوع فتعلق الجنایة أولی و (قال) فی