و لو قال لعصبة زید فمات الموصی و زید حی أعطی عصبته (١) و لو قال لورثته بطلت (٢) و لو أوصی للشیوخ صرف إلی من جاوز الأربعین (٣)
______________________________
(التذکرة) و لو أوصی لورثة فلان صحت و دخل فیه کل من یرثه من ذکر أو أنثی بنسب أو سبب بالسویة سواء تفاوتت الورثة فی المیراث کابن و بنت أو اتفقوا کابنین أو بنتین و لا یعتبر تفاوتهم فی الإرث و قالت الحنفیة الوصیة بینهم للذکر مثل حظ الأنثیین و لیس بمعتمد و لو لم یکن له وارث خاص صرف ماله إلی بیت المال و بطلت الوصیة عند الشافعیة و أما علی مذهبنا فمقتضاه أنه یکون للإمام لأنه وارث من لا وارث له فهو وارث خاص انتهی و فی (جامع المقاصد) بعد حکایته عنه أنه محتمل قلت لعله لعدم تناول الوارث له عرفا ثم استظهر دخوله أی الإمام لأن الحقیقة الشرعیة مقدمة و مراده أن الإمام وارث شرعا و فیه أنها إنما تقدم إذا صدرت من الشارع لا فیما إذا صدرت من أهل العرف کما هو واضح (و قد استشکل) المصنف فی دخول الموالی و قد جعل منشأ الإشکال فی (الإیضاح) من کونه وارثا لغة و شرعا و من العرف لأنه إذا أطلق لفظ الوارث یسبق إلی الذهن عرفا غیرهم فیکون مجازا فلا یحمل علیهم عند الإطلاق و لیس لتصحیح التصرف الناقل قرینة توجب الحمل علی المجاز و نحوه ما فی (جامع المقاصد) و قد اختارا فیهما الدخول و استند فی الثانی إلی أن الحقیقة الشرعیة مقدمة و قد عرفت ما فیه هذا و الظاهر أنه لا یستحق الوصیة إلا من کان وارثا لفلان بالفعل قبل موت الموصی کما سیأتی التنبیه علیه عند قوله و لو قال لورثته
(قوله) (و لو قال لعصبة زید فمات الموصی و زید حی أعطی عصبته)
کما فی (جامع المقاصد) و هو قضیة کلام (التذکرة) لأنه صححها لو قال لورثته حینئذ کما ستسمع لأن لفظ العصبة لا یشترط فی صدقه موت زید بخلاف الورثة لأن العصبة إما عصبته بنفسها و هی کل ذکر لا یدخل فی نسبته إلی المیّت أنثی و هم البنون و أبناؤهم و إن سفلوا و الآباء و آباؤهم و إما عصبة مع غیرها و هی الأخت للأب و الأم أو للأب فإنها تعصب البنت و ترث معها عند العامة و أعمام البنت لأب ثم بنوهم ثم أعمام الأب ثم بنوهم و إن سفلوا و إما عصبة بغیرها و هی ابن الابن فإنه یعصب البنت و یرث معها و البنت عمته علی اختلافاتهم و أکاذیبهم و هؤلاء جمیعا لا یشترط فی صدقهم موت من هم عصبته فتصح الوصیة لهم
(قوله) (و لو قال لورثته بطلت)
أی فمات الموصی و زید حی لأن الموصی له لا بد من وجوده وقت الوصیة و ربما تجدد وارث فلان بعدهما کما لو تجدد له ولد و قال فی (التذکرة) و لو مات الموصی و الذی أوصی لورثته أو لعقبه حی فللشافعیة قولان أشهرهما عندهم بطلان الوصیة لأن الإنسان لا یرثه و لا یعقبه أحد و هو حی و قال بعضهم تصح الوصیة فی لفظ العقب إن کان له أولاد لأنهم یسمون عقب الشخص فی حیاته قال و مثل هذا یحتمل فی لفظ الورثة فعلی هذا توقف إلی أن یموت فتبین من یرثه (و الأقرب) عندی الصحة لأن الظاهر أن مراده من یرثه بعد موته فیصرف اللفظ إلیه عرفا انتهی (قلت) لکن الظاهر أن مراده من کان وارثا لفلان بالفعل موجودا قبل موت الموصی و ربما تجدد له وارث بعدهما کما عرفت نعم لو أراد من کان موجودا وقت الوصیة لم یکن ما ذکره بعیدا
(قوله) (و لو أوصی للشیوخ صرف إلی من جاوز الأربعین)
کما فی (مجمع البحرین) قد حکی ذلک عن أمیر المؤمنین (ع) و قال فی (التذکرة) و اختلفت الشافعیة فی الشیوخ و الفتیان و الشبان فقال بعضهم الشیوخ هم الذین جازوا الأربعین و الفتیان و الشبان الذین جازوا البلوغ إلی الثلاثین و یفهم