و الصحيح في المقام أن يقال إذا بنينا على صحة الشراء ممن لم يخمس العين استنادا إلى نصوص التحليل و شمولها للمقام- كما هو الأظهر على ما سيجيء في محله ان شاء اللّه- فلا إشكال في صحة البيع حينئذ غايته ان الخمس ينتقل من المثمن الى الثمن، و لأجله يشترك الربح بتمامه بين المالك و أرباب الخمس. و إن بنينا على عدم الصحة لقصور تلك النصوص عن الشمول للمقام فلا محالة يكون البيع بالإضافة إلى خمس المبيع فضوليا لعدم صدوره لا بإذن من المالك و لا وليه، و حينئذ فلو أدى المالك الخمس من مال آخر فبطبيعة الحال يملك وقتئذ ذاك الخمس المبيع فضوليا، و بذلك يندرج المقام في كبرى من باع ثمَّ ملك كما تقدم نظير ذلك في بيع العين الزكوية ثمَّ أداء الزكاة من مال آخر.

فان قلنا بصحته كما هو الأصح كان الربح بتمامه للمالك، و إلا توقفت الصحة على اجازة الحاكم الشرعي الذي هو ولي الخمس، فإن أجاز صح و كان الربح مشتركا و إلا بطل البيع في مقدار الخمس فيسترد حينئذ مالية هذا المقدار التي هي متعلق الخمس، و يراعي في هذا الاسترداد الغبطة و المصلحة، و ربما تقتضي المصلحة استرداد نفس العين لكونها في معرض ارتقاء القيمة السوقية.

(١):- لوجوه مذكورة في محلها بالإضافة إلى المقام و أمثاله مما يكون عدم الاختبار و الرجوع إلى الأصل مظنة الوقوع في مخالفة الواقع كالشك في الاستطاعة، و في البلوغ حد النصاب في زكاة المال و في الخمس و أمثالها.