(مسألة ٤٢) إذا اشترى الذمي الأرض من المسلم و شرط عليه عدم الخمس لم يصح و كذا لو اشترط كون الخمس على البائع (٢) نعم لو شرط على البائع المسلم ان يعطي مقداره

عليه و هذا لا ينافي عدم السقوط عن نفس الذمي فينتقل الخمس الواجب عليه إلى البدل أو إلى الذمة حسبما عرفت.

و من جميع ما ذكرناه يظهر الحال في الإقالة و أنه لا فرق في عدم سقوط الخمس بالخروج عن الملك بين ان يكون الخروج بعقد جديد أو بحل العقد الأول و التقايل مع البائع أخذا بإطلاق النص كما عرفت.

نعم في خصوص ما إذا كان البائع شيعيا تصح الإقالة في تمام العين و لا شيء عليه و ينتقل الخمس إلى ذمة الذمي.

(١):- أخذا بإطلاق النص الشامل للشراء اللازم و المتزلزل.

نعم قد يتأمل في ذلك ما في الجواهر نظرا إلى انصراف النص إلى الأول، و لكنه بدوي لا يعبأ به، فإن الذي ينصرف عنه الإطلاق هو الفرد الخفي الذي لا يشمله اللفظ بحسب الفهم العرفي بحيث يكون الشمول له بعيدا عن أذهان أهل المحاورة لدى إطلاق اللفظ كالإنسان بالإضافة إلى عنوان ما لا يؤكل لحمه، فان العرف يرى ان الإنسان آكل و لا يعدون لحمه من سنخ المأكول فينصرف عنه الحيوان عرفا و إن شمله لغة.

و أما الشراء المتزلزل غير المستقر فهو شائع ذائع كاللازم المستقر فيشمله الإطلاق و لا وجه للانصراف عنه بتاتا.

(٢):- لكون الشرط في الموردين مخالفا للسنة و لا اثر للشرط