الموسوعة الفقهية - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي - الصفحة ١٦٩

ذلك التزام بالمتناقضين [١].
فلابدّ من التفصيل، بين ما إذا كان دليل بدل الحيلولة يقتضي تحقّق المعاوضة بينه وبين العين- كدليل ضمان اليد- فلا شبهة عندئذ في انقطاع حقّ المالك عن العين انقطاعاً دائمياً، ولا يجوز له أن يطالبها من الضامن في أيّ وقت من الأوقات.
وبين ما إذا كان يقتضي وقوع البدل بإزاء السلطنة دون العين وجب على الغاصب ردّ العين على مالكها بمجرّد تمكّنه منها، وجاز للمالك أن يطالبه بنفس‌ العين؛ لعدم تحقّق المعاوضة بينها وبين البدل لكي يمنع ذلك عن وجوب ردّ العين على مالكها.
ولكنّه مع ذلك لا يجوز للمالك أن يتصرّف في البدل في فرض جواز مطالبته بنفس العين؛ لأنّا لو سلّمنا كون البدل بدلًا عن السلطنة الفائتة، إلّاأنّه بدل عنها حال التعذّر من مطالبة العين لا مطلقاً، فإذا ارتفع التعذّر زالت البدلية، ومن ثمّ إذا حصل التعذّر ثمّ ارتفع قبل أداء البدل، لم يكن للمالك مطالبة البدل بلا إشكال [٢].
٦- حبس الضامن العين:
اختلف الفقهاء في أنّه هل يحقّ للضامن الامتناع عن ردّ العين وحبسها على المالك إلى حين أخذ البدل- والكلام نفسه في حبس المالك البدل- على قولين:
الأوّل: أنّه لا يحقّ للضامن حبس العين [٣]؛ لأنّه وإن ثبت في المعاوضات- كالبيع ونحوه- جواز امتناع كلّ من المتعاملين عن إعطاء ما عنده قبل قبض ما عند الآخر، لكنّه لا يمكن إجراء ذلك في المقام؛ لأنّ ذلك الحكم ثبت في باب المعاوضات من جهة اشتمال عقد المعاوضة- مثل البيع- على اشتراط التسليم والتسلّم شرطاً ضمنياً، وبذلك يصير كلّ واحد منهما ملزماً بالقبض بالآخر، ويصير كلّ من الثمن والمثمن منشأ للخيار، وليس منشأ الخيار إلّا تخلّف ذاك الشرط الضمني، وهذا الملاك مفقود في بدل الحيلولة؛ وذلك: