وعليه فلم يجتمع عند المالك العوض والمعوّض؛ لأنّ الغرامة لو كانت مباحة له كانت بدلًا عن السلطنة الفائتة، ولو كانت ملكاً له فهي بدل عن مالية ماله التي فاتت منه زمان التعذّر [١].
القول الثاني: الإباحة، احتمله الشهيد الثاني والشيخ الأنصاري كما عرفت من عبارتيهما المتقدّمتين آنفاً، ونسب إلى المحقّق القمّي [٢] في أجوبة مسائله الجزم به، إلّاأنّ الموجود في جامع الشتات وفي مقام التفصّي عن إشكال الجمع بين العوض والمعوّض في ملك المضمون له، أنّه:
«لا مانع من أن يكون ذلك نوعاً من التملّك، وحاصله: أنّ للمالك التصرّف في البدل حتى بالإتلاف والبيع وغير ذلك، وذلك مراع إلى حين ظهور العين المغصوبة، فإن ظهر العين والبدل باقٍ، فللغاصب استرداد ماله إذا كان باقياً، بخلاف ما لو أتلفه» [٣].
واستدلّ لذلك بأنّ الدليل الدالّ على وجوب دفع البدل إنّما هو أدلّة الضمانات لا دليل السلطنة، ومؤدّاها وجوب دفع ما يساوي العين مثلًا كان أو قيمة تداركاً لما ازيل عنه يد المالك من السلطنة والانتفاعات عند تعذّرها لا أنّها عوض عن نفس العين، بل هو تدارك لها من حيث الانتفاعات، ومعلوم أنّ ذلك لا يقتضي مملوكية الغرامة للمالك؛ إذ الفائت ليس إلّا السلطنة، وأمّا نفس العين فهي باقية على ملك مالكها، فمقتضى القاعدة بقاء نفس الغرامة على ملك الضامن، من دون أن يتوقّف التصرّف على المملوكية، فإنّه حينئذٍ يقتضي مملوكية الغرامة للمالك مقدّمة لصحّة التصرّف حين إرادة التصرّف آناً مّا؛ إذ الضرورة تقدّر بقدرها [٤].
القول الثالث: أنّ حكم المسألة يختلف باختلاف مداركها.
قال المحقّق النائيني- بعدما قوّى القول بكون الغرامة ملكاً للمالك؛ لأنّه لو ثبت للمالك حقّ في أخذه البدل فهو ملك له، ولو لم يثبت فلا يباح له-: «ولكنّ الصواب أن يقال: لو كان البدل بدلًا عن المالية بأن استفدنا وجوبه عن عموم (على‌

[١] منية الطالب ١: ٣٢٩- ٣٣٠. وانظر: إرشاد الطالب ٢: ٢٠١.
[٢] نسبه إليه في المكاسب (تراث الشيخ الأعظم) ٣: ٢٥٩.
[٣] جامع الشتات ٢: ٢٦١.
[٤] حاشية المكاسب (الهمداني): ١٤٢.