الموسوعة الفقهية - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي - الصفحة ١٦٨

٥- عود البدل إلى الضامن بعد التمكّن من المبدل:
لو تجدّد للضامن التمكّن من ردّ العين فهل يرجع بدل الحيلولة بمجرّد ذلك إلى ملكه، فيكون ضامناً للعين بضمان جديد، بحيث لو تلفت يثبت بذمّته بدل التلف، أو يبقى في ملك المالك إلى حين وصول العين بيده، بحيث لو تلفت العين قبل وصولها بيده لا يكون ضمان آخر على الضامن، بل يملك المالك بدل الحيلولة منجّزاً بعدما كان مالكاً له متزلزلًا؟
ذهب الشيخ الأنصاري إلى أنّ الأظهر الثاني؛ لأنّ مقتضى الاستصحاب بقاء بدل الحيلولة على حاله وعدم حدوث ضمان جديد بتجدّد تمكّن الضامن [١]، ولأنّ التعذّر وإن أوجب استحقاق البدل إلّاأنّه علّة للوجوب، لا أنّه موضوع له حتى يبطل البدلية بمجرّد التمكّن؛ وذلك لأنّ التمكّن لا يخرج العين عمّا هي عليه من انقطاع سلطنة المالك عنها وعدم كونها تحت يده، فما لم يرجع العين لا تدخل تحت سلطنته ويده ولا تعدّ مالًا من أمواله، فالموضوع هو خروج العين عن تحت السلطنة لا التعذّر [٢].
وتمكّن الضامن على ردّ العين على مالكها لا يوجب عود سلطنة المالك على العين، ولذا لو امتنع الضامن عن ردّ العين لا يتمكّن مالكها على بيعها أو إجارتها من شخص آخر، وإنّما يعود سلطنة المالك بعود العين ووصولها بيده، فلا يلزم من ملكه للبدل والعين الجمع بين العوض والمعوّض [٣].
نعم، لو كان ملكه بدل الحيلولة عوضاً عن تمكّن الضامن على ردّ العين على صاحبها لزم الجمع بينهما، ولكن من الظاهر أنّ تمكّن الضامن على ردّ العين أجنبي عن المالك فلا يأخذ عنه بدلًا أصلًا [٤].
لكن لوحظ عليه أنّ الالتزام بصيرورة الغرامة بدلًا عن نفس العين لا يتّفق مع الالتزام بجواز مطالبة المالك العين من الغاصب بعد التمكّن منها، فإنّ‌