الموسوعة الفقهية - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي - الصفحة ١٦٢

اليد) فهو ملك للمالك، ولو كان بدلًا عن السلطنة الفائتة فمقتضاه كونه مباحاً له كالإباحة في المعاطاة؛ لأنّ ما فات عن المالك هو آثار الملك، وهي التصرّف والتقلّب فيه كيف شاء» [١].
وقال السيّد الخوئي: والتحقيق أنّ مدركه إن كان قاعدة نفي الضرر، فإنّها تقتضي كون البدل مباحاً للمالك، لا ملكاً له؛ لأنّ دليل نفي الضرر يقتضي التشريع بالمقدار الذي يرتفع به ضرر المالك، وهذا يرتفع بإباحة التصرّف في بدل الحيلولة، ودخول البدل في ملك المالك ليس بدخيل في ارتفاع تضرّره.
ولو كان مدركه دليل السلطنة فيجب على الغاصب تدارك فوات السلطنة ويتدارك هذه بإباحة التصرّف في البدل.
نعم، مقتضى ذلك هو الالتزام بالملكية الآنية قبل التصرّف المتوقّف على الملك.
وإن كان المدرك قاعدة ضمان اليد فإنّها تقتضي وجوب ردّ العين إلى مالكها، ومع تلفها يلزم على الآخذ ردّ بدلها من المثل أو القيمة، ومقتضى البدلية هو كون البدل ملكاً لمالك المبدل، وكذا في قاعدة الإتلاف مقتضاه صيرورة البدل ملكاً للمالك، بديهة أنّ الضمان لا يرتفع إلّابذلك.
ولو كان المدرك هو الإجماع فلا شبهة أنّ المتيقّن منه إنّما هو قيام البدل مقام المبدل في خصوص تصرّفات المالكية لا في الملكية» .
وأمّا الثمرة التي تترتّب على القول بملكية البدل للمالك والقول بإباحته فهي:
أنّه على القول بالملكية يكون البدل ديناً على الضامن، فينفذ إبراؤه، ويصحّ بيعه وإصداقه والضمان عنه والحوالة عليه، وحصول التهاتر به، والوصيّة به، ووجوب قبوله على المالك إذا دفعه إليه الضامن، بخلافه على القول بالإباحة؛ لأنّه حينئذٍ تكليفي صرف، ولا تشتغل ذمّته بشي‌ء حتى يترتّب عليه آثار الملكية [٣].
٣- ملكية الضامن للمبدل:
ثمّ إنّه وقع البحث في أنّ العين التي يجب على الضامن غرامتها هل تصير ملكاً