الفقهاء [١]، بل ادّعي عدم الخلاف فيه [٢]، قال الشيخ الأنصاري: «ثمّ إنّ المال المبذول يملكه المالك بلا خلاف كما في المبسوط والخلاف والغنية والسرائر، وظاهرهم إرادة نفي الخلاف بين المسلمين. ولعلّ الوجه فيه: أنّ التدارك لا يتحقّق إلّابذلك، ولولا ظهور الإجماع وأدلّة الغرامة في الملكيّة لاحتملنا أن يكون مباحاً له إباحة مطلقة وإن لم يدخل في ملكه، نظير الإباحة المطلقة في المعاطاة على القول بها فيها، ويكون دخوله في ملكه مشروطاً بتلف العين» [٣].
ونوقش فيه بأنّ صيرورة بدل الحيلولة ملكاً لمالك العين يؤدّي إلى الجمع بين العوض والمعوّض في ملك المضمون له.
قال المحقّق الثاني: «اعلم أنّ هنا إشكالًا، فإنّه كيف تجب القيمة ويملكها بالأخذ ويبقى العبد على ملكه؟! وجعلها في مقابلة الحيلولة لا يكاد يتّضح معناه» [٤].
وقال الشهيد الثاني: إنّ هذا «لا يخلو من إشكال من حيث اجتماع العوض والمعوّض على ملك المالك من غير دليل واضح، ولو قيل بحصول الملك لكلّ منهما متزلزلًا أو توقّف ملك المالك للبدل على اليأس من العين وإن جاز له التصرّف فيه، كان وجهاً في المسألة» [٥].
واستحسنه المحقّق السبزواري [٦].
ومن هنا يمكن عدّ الأقوال في المسألة أربعة، ومنها هذا القول، أي القول بالملك المتزلزل.
واجيب عن هذه المناقشة بأنّ وجوب البدل ليس إلّامن باب الغرامة لا المعاوضة، فإذا كان كلّ واحد من البدل والعين المتعذّر ردّها ملكاً للمالك فلا محذور فيه؛ لأنّ اجتماعهما كاجتماع الأرش والعين المعيبة.

[١] الخلاف ٣: ٤١٢، م ٢٦. الغنية: ٢٨٢. السرائر ٢: ٤٨٦. جواهر الكلام ٣٧: ١٣١. فقه العقود ٢: ٤٨٧.
[٢] المكاسب (تراث الشيخ الأعظم) ٣: ٢٥٩. وانظر: حاشية المكاسب (الآخوند): ٤٣. حاشية المكاسب (اليزدي) ١: ٥١٧. حاشية المكاسب (الإيرواني) ٢: ١٥٨.
[٣] المكاسب (تراث الشيخ الأعظم) ٣: ٢٥٩.
[٤] جامع المقاصد ٦: ٢٦١.
[٥] المسالك ١٢: ٢٠١.
[٦] كفاية الأحكام ٢: ٦٤٨.