الموسوعة الفقهية - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي - الصفحة ١٥٩

لابدّ من دعوى أنّ الميزان في اشتغال الذمّة بالمثل أو القيمة هو انقطاع يد المالك عن ماله، فحينئذٍ يكون للضامن رفع شغله وليس للمالك سلطنة على إبقائها على عهدته؛ لأنّها سلطنة على الغير.
وبالجملة، أنّ مفاد دليل اليد واحد، ولا يعقل أن يفيد في مورد عهدة العين أو شغل الذمّة بالمثل أو القيمة، وفي مورد غير ذلك، فلو كان دليل الحيلولة ذلك فلا محيص من الالتزام بأنّ للدافع حقّ الردّ وللمالك المطالبة بماله.
وكذا قاعدة السلطنة إن قلنا إنّ السلطنة على المال تقتضي لزوم جبرانه ببدله، ولازمه العقلائي أنّ البدل على عهدته؛ لأنّه لازم الجبران بحقّ.
نعم، لو قلنا بأنّها تقتضي وجوب الجبران بالبدل عند مطالبة المالك ولا تقتضي اشتغال الذمّة ولا العهدة، فحينئذٍ ليس للضامن أداء البدل إلزاماً، كما أنّه ليس له إلزام المالك بالمطالبة، ولا يجب عليه البدل إلّابعد المطالبة، وللمالك المطالبة وتركها؛ لقاعدة السلطنة. ولكن في المبنى إشكال [١].
الوجه الثالث: اختلاف حكم المسألة باختلاف المدرك، فإن كان مدركه قاعدة اليد أو إطلاق النصوص كان ذلك حقّاً للضامن، فإنّ حاله حينئذٍ كحال سائر أمواله، وأمّا إن كان المدرك قاعدة نفي الضرر أو كون ذلك من باب الجمع بين الحقّين أو الإجماع، فللمالك الامتناع من أخذه، فإنّ الضرر ينتفي بثبوت حقّ للمالك في مطالبة البدل، كما أنّ الجمع بين الحقّين يكون بذلك، وقاعدة السلطنة على فرض دلالتها على ذلك تدلّ على أنّ للمالك السلطنة على مطالبة مال للتوسّل به إلى أخذ بدله، فله أن لا يطالب، والمتيقّن من الإجماع صورة المطالبة [٢].
٢- ملكيّة المضمون له لبدل الحيلولة:
اختلف الفقهاء في أنّ بدل الحيلولة هل هو ملك للمضمون له أو مباح أو يفصّل في المسألة حسب مداركها على أقوال:
الأوّل: الملكيّة، اختاره جمع من‌