الموسوعة الفقهية - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي - الصفحة ١٥٤

المال الذي يتعذّر الوصول إليه.
وما أفتى به الفقهاء هو فيما إذا كانت الخشبة المغصوبة موضوعة في جدار السفينة، ولا يمكن قلعها ونزعها، فهي تكون مضمونة ببدل الحيلولة قبل الوصول إلى اليابسة، مع أنّ الخشبة غير تالفة.
وبتعبير آخر: أنّ الروايات تدلّ على الضمان بالتلف العرفي، ومدّعى المشهور حصول الحيلولة مع العلم بحصول المال بعد مدّة كثيرة أو قليلة أو رجاء حصوله أو نحو ذلك ممّا لا يصدق معه التلف العرفي [١]. لكن قد يقال: إنّ المذكور فيها التلف والضياع والسرقة فهي لا تختصّ بالتلف [٢].
٥- إنّ في إثبات بدل الحيلولة جمعاً بين الحقّين؛ لأنّ إلزام الضامن بالعين مع تعذّرها ظلم له، كما أنّ حرمان المالك عن ماله ظلم له أيضاً، فالجمع بين الحقّين يقتضي الزام الضامن بدفع البدل مع الحكم برجوعه إليه عند التمكّن من العين كما هو المفروض [٣].
وفيه: أنّ هذا يتوقّف على كون مجرّد وضع اليد على العين مع بقائها موجباً لتعلّق حقّ فعليّ بالبدل للمالك على الغاصب، وهذا ممّا لا يلتزم به أحد، حتى بناء على القول بأنّ المدار في القيمي على يوم المخالفة؛ لأنّه ليس معناه فعلية الضمان بالقيمة والعين، بل فعليته بالنسبة إلى القيمة مشروطة بالتلف، غاية الأمر تلاحظ قيمة يوم المخالفة، وأمّا بدون تلف العين فلا حقّ له إلّاعلى العين [٤].
مع أنّ العين بالإضافة إلى قيمتها أو مثلها ليست من قبيل الأكثر إلى الأقلّ ليرفع المالك يده عن الزيادة ويطالب بالأقلّ، بل بالإضافة إلى بدلها من المتباينين، ولذا لا يحقّ له المطالبة ببدل العين مع بقائها وتيسّر ردّها [٥].
٦- قاعدة على اليد ما أخذت حتى تؤدّيه: بتقريب أنّ على اليد يقتضي كون الضامن ضامناً للمأخوذ بجميع خصوصيّاته الشخصية والنوعيّة والمالية