حيث نسب الحكم إليهم إذ قال: «هكذا أطلقوه» [١].
وذهب بعض المحقّقين إلى عدم ثبوته لعدم تمامية ما استدلّ به عليه. نعم، لمّا فوّت الغاصب منافع العين على المالك يكون ضامناً للمنافع [٢] .
ومع عدم تمامية الدليل القاعدة الأوّلية تقتضي ثبوت العين المغصوبة أو ما في حكمها في عهدة الغاصب بجميع خصوصيّاتها الدخيلة في المالية إلى زمان التمكّن من أدائها، فلو تلفت العين أو التحقت بالتالف انتقل الضمان إلى المثل أو القيمة، فيكون ذلك بدلًا حقيقياً عن العين، وحينئذٍ فتخرج العين عن ملك مالكها وتدخل في ملك الغاصب.
وإذا لم تتلف العين لا حقيقة ولا حكماً، ولكن تعذّر الوصول إليها، فحينئذٍ ليس للمالك إلّامطالبة اجرة العين في مدّة الحيلولة من الغاصب، إلّاإذا رضيا بالبدل، فإنّه على هذا يتحقّق المعاوضة الشرعية بين البدل والمبدل، فيكون المدفوع بدلًا حقيقياً عن العين [٣].
واستدلّ على لزوم بدل الحيلولة بعدّة وجوه، وهي:
١- قاعدة نفي الضرر: بتقريب أنّ تكليف المالك بالصبر إلى أن يعود المال إلى يده ضرر عليه.
أو أنّ عدم الحكم بضمان البدل ضرر على المالك.
أو أنّ امتناع الضامن عن أداء البدل ضرر على المالك.
ونوقش فيه:
أوّلًا: بأنّ الاستدلال بهذه القاعدة مبني على الالتزام بأنّ أدلّة نفي الضرر تشمل الأحكام الوجودية والعدمية، أي أنّها كما تنفي الضرر الناشئ عن حكم الشارع بشي‌ء كذلك تنفي الضرر الناشئ عن عدم‌

[١] المسالك ١٢: ٢٠١.
[٢] فقه الصادق ١٦: ٤٥٠. وانظر: حاشية المكاسب (اليزدي) ١: ٥١٣- ٥١٥. حاشية المكاسب (الإيرواني) ٢: ١٥٥- ١٥٦. المكاسب والبيع ١: ٣٧٦. مصباح الفقاهة ٣: ٢١٩. إرشاد الطالب ٢: ١٩٩- ٢٠٠.
[٣] مصباح الفقاهة ٣: ٢١٩. وانظر: إرشاد الطالب ٢: ١٩٩. فقه الصادق ١٦: ٤٥٠.