فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ٢٠٧
منع است و از اين نظر همانند اباحه طعام و آن را جلوى كسى گذاشتن است، بنابراين به قبول لفظى نياز ندارد... و اكتفا كردن به نوشتن، تنها در صورتى است كه قبول لفظى شرط نباشد؛ زيرا اگر قبول، شرط باشد، وكالت، عقد محض مىشود كه نوشتن آن، كفايت نمىكند، ولى اگر شرط نباشد، اباحه مىشود و هر چيزى كه بر آن دلالت كند كافى است». (٢٠)
٣. با اين همه، مواردى از اباحه مالكى وجود دارد كه عقد يا ايقاع بودن آنها جاى بحث دارد، از آن جمله است:
الف. موارد اباحه و اذن در تملك منفعت يا عين براى مباحٌ له كه در مطالب گذشته اشاره شد كه اين موارد را يا بايد به توافق ضمنى و تراضى بر تمليك ارجاع داد كه عقد مىشود، يا به اين كه مالك، از مال خود دست برداشته و تملّك آن را براى مباحٌ له، اباحه كرده و وى با حيازت، مال را اخذ كند. اباحه در اين موارد به منزله اعراض نسبى از مال و فقط به لحاظ مباحٌ له است نه مطلقا، در نتيجه، عقد نيست؛ بلكه ايقاع و اعراض، يا صرف رضايت وخوشايندى درونى به شمار مىرود. البته اگر قائل شويم كه چنين رضايتى براى تملك با اخذ و حيازت، كفايت مىكند.
ب. اباحه تصرفات و بهره بردارىهايى كه متوقف بر ملكيت است؛ مانند حلال كردن كنيز خود بر ديگرى، مورد بحث فقها واقع شده است كه در مثل اين تحليل ـ كه مشروع بودنش در فقه ثابت شده ـ كه آيا عقد است، يا ايقاع، و يا اباحه محض؟ كسانى كه آن را عقد يا ايقاع دانستهاند، صيغه را نيز در آن شرط كردهاند؛ و كسانى هم كه آن را اباحه محض بر شمرده، چنين شرطى نكردهاند.
سيد مرتضى مىگويد:
«جايز است كه مرد، كنيزش را بر فرد ديگرى مباح سازد، به اين معنا كه عقد نكاح را كه معناى اباحه در آن نهفته است بر كنيز منعقد كند اين اباحه اقتضا ندارد كه نكاح، با لفظ اباحه منعقد شود». (٢١)
(٢٠) مسالك الافهام، ج١، ص٢٦٣.
(٢١) الانتصار، ص٢٨١.