فإن وفی بخسیسین و بعض ثالث أو بنفیسین فالأقرب الأول (١) تنبیه الجمع بصیغة أقله یجزی فیه الثلاثة مطلقا و کذا بصیغة أکثره مع الإطلاق و مع التقیید یجب الأزید إذا احتمله القید و إن کان أخس فیجب الخمسة الخسیسة یجزی و لا عتق الأربعة النفیسة المساویة قیمة (٢)
______________________________
علیه و من أنه إذا تعذرت الحقیقة وجب المصیر إلی المجاز و مع التعذر یجب ارتکاب أقرب المجازات و أن إطلاق الثلاثة علی الاثنین و بعض الثالث شائع کما فی أقراء العدة انتهی (و الوجه الأول) یقضی بالبطلان لا بواحد من مذهبی الشیخ و قضیته أن تنفیذ الوصیة مشروط بکون الإعتاق لثلاثة تامة و جعل أحد وجهی الإشکال فی (الإیضاح) أن الشراء إنما هو لضرورة تحصیل الجمیع و لم یحصل فیکون تضییعا علی الورثة بغیر فائدة قال و هذا قول الشیخ فی (المبسوط) انتهی و هذا الوجه یقضی أیضا بالبطلان و لیس هو قوله فی (المبسوط) إلا أن تقول إن مراده أنها تبطل فی الفاضل و یرجع إلی الورثة لأنه لازم الکلام (المبسوط) و (المهذب) فیما إذا وجد أعلی الأفراد ثمنا فاشتری اثنین و بقیت بقیة و (کیف کان) فالأشبه بأصول الباب وجوب شراء البعض لأن الظاهر أن التنفیذ لیس مشروطا بکون الإعتاق الثلاثة تامة فیجب إعتاق ما یحتمله الثلث لأن التصرف فی الزائد غیر جائز و لا یسقط المیسور بالمعسور و ما لا یدرک کله لا یترک کله إلا أن تقول إن المناط منقح و الطریق واحد و خبر سماعة قد رواه المحمدون و عمل به جماعة بل قد یلوح أو یظهر من (التذکرة) و (المختلف) أنه محل إجماع قال فیهما إن الوصیة هناک یعنی الروایة بعتق عبد و قد عمل بمقتضاها بقدر الإمکان بخلاف صورة النزاع إذ قد یلوح منه فیهما أنها لیست محل نزاع فتصح من الشیخ فی (الخلاف) دعوی الإجماع و إلا فلا وجه لهما أصلا إذ لم نجد أحدا تعرض لمسألتنا قبله فضلا عن الحکم بها فکیف یدعی الإجماع فی ذلک و علی هذا یتعین القول بما فی (الخلاف) و إن خالفه هو و القاضی فی (المبسوط) و (المهذب) فلیلحظ ذلک (و یبقی الکلام) بناء علی ما فی (السرائر) و ما وافقها فیما إذا لم یمکن شراء شقص بالفاضل إما لقلته أو لفقدان الشقص و الذی ینبغی أن یقال إن هناک الاحتمالات أربعة أحدها أن یشتری بالثلث رقبتین نفیستین بحیث لا یفضل منه عنهما شی‌ء إذا أمکن کما فی (المبسوط) فی أصل المسألة کما سمعت و یبقی الکلام فیما لم یمکن و الثانی أن یرد الفاضل إلی الورثة کما قلنا آنفا إنه لازم (المبسوط) الثالث أن یوقف إلی أن یوجد شقص الرابع أن یصرف فی وجوه البر
(قوله) (فإن وفی بخسیسین و بعض ثالث أو بنفیسین فالأقرب الأول)
و فی (الإیضاح) أنه الأصح و فی (جامع المقاصد) أنه أقوی و لا ترجیح فی (التذکرة) و علی ما حکیناه عنهما آنفا ینبغی له أن یختار ما هنا نعم ینبغی للشافعیة أن یتوقفوا کما حکاه فیها عنهم لأنهم رووا أنه (س) سئل عن أفضل الرقاب فقال أکثرها ثمنا و أنفسها عند أهلها و الخبر بإطلاقه لا یقول به أحد إذ قضیته أن عتق الکافر علی القول بجواز الوصیة بعتقه إذا کان أعلی قیمة أفضل من عتق المسلم إذا کان أقل فتأمّل نعم یستحب شراء المؤمن الأعف و المجهود و المکدور کما فی (التذکرة)
(قوله) (تنبیه الجمع بصیغة أقله تجزی فیه الثلاثة مطلقا و کذا بصیغة أکثره مطلقا مع الإطلاق و مع التقیید یجب الأزید إذا احتمله القید و إن کان أخس فتجب الخمسة الخسیسة و لا یجزی عتق الأربعة النفیسة المساویة قیمة)
معناه أنه لو أوصی بصیغة جمع قلة فقال أعتقوا أعبدا