الخامس لو أوصی بشی‌ء لزید و للمساکین احتمل أن یکون لزید النصف و الربع و کواحد منهم و أما المساکین فلا یعطی أقل من ثلاثة (٤)
______________________________
صرف الکل لزید و صرف سهم اللّٰه سبحانه للفقراء و وجوه البر و (القائل) هنا باختصاص من یملک بالجمیع أبو حنیفة مستندا إلی أنه بالوصیة قصد إخراج الجمیع عن ملکه فمع علمه بأن من عدا زید الحی لا یملک یکون قاصدا إلی تملیک الجمیع و إلی أن العطف یقتضی التسویة فی الحکم و هو هنا تملک جمیع العین و التشریک إنما جاء من المزاحمة و لا مزاحمة هنا (و وجه) اختصاصه بالنصف أن العطف یقضی بالتشریک و صرف النصف الآخر إلی من لا یصح تملکه و ذلک یقضی ببقائه علی ملک الموصی و لا أثر لعلمه و عدمه لأن معنی المعطوف علیه فی مثل هذا الترکیب إنما یتم بالمعطوف و حینئذ فلا شی‌ء فی اللفظ یقتضی اختصاص الحی بالجمیع و لا ترجیح فی (الإیضاح)
(قوله) (و لو جهل فالنصف)
لأنه لا بحث فی استحقاقه النصف کما فی (جامع المقاصد) قلت لتحقق قصد الشرکة حین الوصیة و لعله لظهوره ترک ذکره فی الکتابین
(قوله) (و کذا لو مات أحدهما بعد الوصیة)
أی کان للحی النصف خاصة کما هو الشأن فیما إذا جهل تملک من عدا الحی لأن التعلیل المذکور جار هنا سواء قلنا إن موت الموصی له قبل الموصی یقتضی بطلان الوصیة أم لا و به صرح فی (التذکرة) و (جامع المقاصد)
(قوله) (أما لو قال أوصیت لکل من فلان و فلان بنصف المائة فإن الحی یستحق النصف)
قطعا لأنه قد أفرد کل واحد منهما عن الآخر فکان کما لو قال هذا المقدار بینهما أو لهما کما فی (جامع المقاصد) قلت للفرق الواضح بین قوله ثلث مالی لزید و بکر و قوله بین زید و بکر و المفروض أن بکرا میت و ما نحن فیه من قبیل الثانی و المسألة الأولی أعنی ما إذا أوصی بالعین لحی و میت من قبیل الأول بل هی هو و وجهه أن التنصیف ما جاء من اللفظ و إنما جاء من مزاحمة الثانی للأول فی استحقاق الجمیع بخلاف ما لو قال ثلث مالی بین زید و بکر کما فی (التذکرة) و (جامع المقاصد) کما سمعت فإن لفظ بین توجب التوظیف و التنصیف لما تقرر عندهم من أن الأصل التنصیف فلا یتکامل الجمیع لواحد إذا لم یکن هناک مزاحم کما إذا کان أحدهما میتا و فی (الإیضاح) أن بین فی التشریک نص و منه یعلم أن المفروض فی مسألة الکتاب أنه کان أحدهما میتا
(قوله الخامس) (لو أوصی بشی‌ء لزید و للمساکین احتمل أن یکون لزید النصف و الربع و کواحد منهم و أما المساکین فلا یعطی أقل من ثلاثة)
هذه الاحتمالات قد حکیناها فی باب الوقف أقوالا و حکینا الأول عن عشرة کتب أولها (المبسوط) و حکینا عن (الکفایة) نسبته إلی الأکثر لأنه جعل الوصیة لجهتین فوجب أن تقسم بینهما کما لو أوصی لزید و عمرو و لأنه لو أوصی لقریش و تمیم لم یشرک بینهم علی قدر عددهم و لا علی قدر من یعطی منهم بل یقسم بینهما نصفین و بذلک صرح المصنف و غیره فیما إذا وقف علی زید و المساکین (و هو) خیرة (اللمعة) و (جامع المقاصد) و (الروضة) هنا و لم یذکر المصنف هناک الاحتمالین الأخیرین و قلنا إن الثانی قواه فی (المبسوط) أیضا و حکینا الثالث عن (الإیضاح) بلفظ الأصح (وجه الثانی) أن أقل المساکین ثلاثة لأنه جمع و قد شرک بین زید