فإن لم یعین کان إلی الموقوف علیه إن قلنا بالانتقال إلیه (١)
______________________________
(الروضة) أنه لو جعلها لاثنین و أطلق لم یستقل أحدهما بالتصرف فیها و فی (التذکرة) و (المسالک) أن وظیفة الناظر مع الإطلاق العمارة و الإجارة و تحصیل الغلة و قسمتها علی مستحقها و حفظ الأصل و نحو ذلک من مصالحه (و لا ریب) أنه حیث یتحقق الناظر لا یجوز التصرف فی شی‌ء من الأعمال المذکورة و لا فی شی‌ء من الغلة إلا بإذنه و (من الغریب) ما فی (المسالک) من أن فی ذلک إشکالا فی وجهین (أحدهما) ما لو کان الموقوف علیه متحدا ابتداء و فی بعض الطبقات فإنه یختص بالغلة فتوقف تصرفه فیها علی إذن الناظر بعید و (ثانیها) الأوقاف العامة علی المسلمین و نحوهم التی یرید الواقف انتفاع کل من الموقوف علیه بالثمرة إذا مر بها کأشجار الثمار فإن مقتضی القاعدة عدم جواز تصرف أحد منهم فی شی‌ء منها إلا بإذن الحاکم و ربما دلت القرینة هنا علی عدم إرادة الواقف النظر علی هذا الوجه بل تفویض الانتفاع إلی کل أحد من أفراد تلک الجهة فکأنه فی قوة جعل النظر إلیه لکن (هذا) کله لا یدفع الإشکال لما تقدم من أنه بعد الوقف حیث لا یشترط النظر لأحد یصیر کالأجنبی و ینتقل الحکم إلی الحاکم فلا عبرة بقصده خلاف ذلک حیث لا یوافق القواعد الشرعیة إلی آخر ما قاله و أطال فیه و (أنت) خبیر بأنه لا فرق فی وظیفة الناظر بین الواحد و المتعدد فإن العمارة و نحوها لا یفرق فیها بینها (سلمنا) لکن نصب الناظر إنما هو فیما یحتاج إلی النظر کما هو واضح فلا إشکال فی الأول و (الجواب عن الثانی) أن المعلوم من أخبار الباب و القواعد الشرعیة أنه یجب الوقوف علی ما علم من قصد الواقف صریحا أو مع القرینة فلا یدخل تحت القاعدة المذکورة و صیرورته أجنبیا بعد العقد لا یخرج الوقف عما علم من قصده حین العقد إذ المراد من کونه أجنبیا أنه لیس له أن یغیر و أن یبدل بعد استقرار العقد (و النظر الذی) صار للحاکم إنما هو علی حسب ما وقف الواقف فیجب علی الحاکم أن یأذن إذنا ما و قد اعترف هو بأن القرینة ربما دلت علی عدم إرادة النظر علی هذا الوجه یعنی عدم جواز تصرف أحد منهم فی شی‌ء إلا بإذن الحاکم و إنما یرید تفویض الانتفاع إلی کل أحد فکأنه قال وقفته و کل أحد مأذون فی الأکل من ثمرته سلمنا و ما کان لیکون (لکنا نقول) إن إذن حکام الشرع فی مثل ذلک معلوم بالقرائن لمکان القرائن المذکورة
(قوله) (و إن لم یعین کان إلی الموقوف علیه إن قلنا بالانتقال إلیه)
کما ذکر ذلک کله فی (الشرائع) و (التحریر) و بکونه للموقوف علیه من دون تقیید صرح فی (النافع) و (الإرشاد) و (التبصرة) و کذا (جامع المقاصد) و (قال) فی (التذکرة) یحتمل أن یکون النظر للواقف لأن النظر و التصرف کانا إلیه و أن یکون للموقوف علیه و (نحوه) فی عدم الترجیح ما فی (المبسوط) قال فإن أطلق قیل فیه وجهان بناء علی انتقال الملک فمن قال ینتقل إلی اللّٰه تعالی فالنظر إلی الحاکم و من قال ینتقل إلی الموقوف علیهم فالنظر إلیهم و (نحوه) فی بناء الحکم عن الملک ما فی (الجامع) و (الإیضاح) و (الدروس) و (اللمعة) و (التنقیح) و (الروضة) و (المسالک) و (الکفایة) و (المفاتیح) و غیرها ففی (الجامع) و (الدروس) و (اللمعة) و (الروضة) و کذا (التنقیح) یلیه الحاکم إن کان عاما و إن کان علی معین ولیه بنفسه و فی (المسالک) و ما (ذکر بعده) أنا إن جعلنا الملک للواقف أو للموقوف علیه مطلقا فالنظر له و أن جعلناه للموقوف علیه إن کان معینا و للّه تعالی إن کان علی جهة عامة فالنظر فی الأول للموقوف علیه و للحاکم الشرعی فی الثانی و (ظاهر التنقیح) الإجماع علی أن النظر للحاکم