و إذا رجع و هی معیبة لم یرجع بالأرش و إن کان بفعل المتهب (١) و إن زاد زیادة متصلة فهی للواهب و إن کانت بفعله إن سوغنا الرجوع مع التصرف (٢)
______________________________
کان فسخا إذ لا ینقص ذلک عن الوطء و القول قوله فی نیته لأنه أبصر بها (و إن لم یعلم) ما نواه و تعذر الرجوع إلیه و لم توجد قرینة تدل علی الرجوع لم یحکم بالرجوع (کما) فی (التذکرة) و (جامع المقاصد) لأن الأخذ یحتمل الرجوع و غیره فلا یزال حکم متیقن بآخر مشکوک فیه (و إن وجدت) قرینة علی الرجوع کان رجوعا (کما) فی (التحریر) و (جامع المقاصد) و (احتمل) العدم فی (التذکرة) من دون ترجیح لأن الأخذ أعمّ من الرجوع و (فیه) أن القرینة ترفع العموم فتأمّل (و لعل) هذا إذا کانت بالإیجاب و القبول و إلا فلو وهبه معاطاة کان الأخذ علی کل حال رجوعا و (قال) فی (التذکرة) و لو نوی الرجوع من دون قول أو فعل لم یحکم بالرجوع وجها واحدا (قلت) لعل الفائدة تظهر فیما إذا أخرجه المتهب عن ملکه لتصرف لازم نمنع فسخه فیدعی الواهب أنه نوی الرجوع قبل هذا التصرف فتدبر و (قال) فی (جامع المقاصد) و ما احتج به الشارح الفاضل للأقرب من احتیاج العقد اللفظی فی رفعه إلی لفظ و دعواه أنه لم یثبت من الشارع إبطاله بمجرد الفعل ینافی کون الوطء موجبا للفسخ فی الهبة و البیع بخیار و هو لا یقول به (قلت) قد قال ما نصه قیل لا ینفسخ إلا بلفظ لأنه عقد لفظی و الأصل فیه البقاء إلا بما نص الشارع علی أنه مبطل فقد استثنی ما نص الشرع علی أنه مبطل فإن قام إجماع علی الإبطال بالوطء کان مما نص علیه الشارع فلعله لم یحکم علی وجهه (لکن) فی (المبسوط) و (الدروس) فی کونه رجوعا خلاف و (فی التحریر) فیه نظر و لم یثبت أنه یقول به لأنه لا تصریح منه بذلک و لا ظهور فی الباب و باب البیع و باب الرهن و (قال) فی (جامع المقاصد) أن عبارة الکتاب تحتاج إلی تنقیح (قلت) معناها أن الأخذ من حیث هو أخذ مجرد عن نیة أو قرینة لیس فسخا و هی کلام منقح لا یحتاج إلی تنقیح
(قوله) (و إذا رجع و هو معیبة لم یرجع بالأرش و إن کان بفعل المتهب)
کما فی (جامع المقاصد) و (المسالک) و (الروضة) و (الکفایة) و (قد صرح) بأنه لا یرجع بالأرش إذا رجع و قد عابت من دون القید الأخیر فی (المبسوط) و (الجامع) و (الشرائع) و (التذکرة) و (التحریر) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (اللمعة) و (الروض) و (المفاتیح) و (لکن) إطلاقهم یتناول ما إذا کان العیب بفعله أو بدونه و ما إذا کان العیب زیادة أو نقیصة توجب الأرش لأنها غیر مضمونة علیه و قد سلطه علی إتلافها مجانا فأبعاضها أولی و لا فرق علی إطلاقهم بین کونها معوضة و لم یقبض العوض و عدمه و یأتی بیان الحال
(قوله) (و إن زاد زیادة متصلة فهی للواهب و إن کانت بفعله إن سوغنا الرجوع مع التصرف)
کما فی (جامع المقاصد) و (الروضة) کأن کان یعلف المتهب مثلا و (هو قضیة) إطلاق (المبسوط) و (الجامع) و (الشرائع) و (التذکرة) و (الإرشاد) و (التبصرة) و (اللمعة) و (الروض) و (المسالک) و (الروضة) و (الکفایة) و (المفاتیح) لأن الزیادة جزء العین و داخلة فی المسمی (و قضیة) إطلاق العبارة و ما کان نحوها أن علف الدابة تصرف کما مثلنا به و (فی جامع المقاصد) أن فی عده تصرفا نظرا (نعم) یمکن أن یقال إنه (بمنزلة) التصرف لأن ثبوت الرجوع معه تخسیر للمتهب و إضرار به و هذا جید کما یفهم من الصحیحة کما تقدم