و الأقرب أن الأخذ لیس فسخا (١)
______________________________
من (التذکرة) الإجماع علی حصول الفسخ بوطء البائع فی مدة الخیار و (قوی) فی (التحریر) تحریم الوطء و (ظاهر التذکرة) فی موضع إباحته فی أوله و آخره و استشکل فی موضع آخر منها و لا (ترجیح) فیه فی (الدروس) و (ظاهر التذکرة) فی موضع منها الإجماع علی حصول الفسخ بالبیع و (قد أوضحنا) الحال هناک و استوفینا الکلام و قلنا إن ذلک إذا علمنا صدورها علی غیر جهة الفضولیة و أما إذا جهلنا الحال فلا إشکال لتعارض الأصلین لأن العقد یحتمل الفضولیة و عدمها و لا یزال المتیقن بالمشکوک فلا نحکم بالرجوع و (کیف کان) فقد استدل علی صحة العقد فی (جامع المقاصد) فی المقامات الثلاثة و تبعه (الشهید الثانی) بأن العقد یدل علی تحقق إرادة الفسخ قبل العقد فیکشف العقد عن حصول الفسخ بالقصد إلیه قبیل البیع و حاصله حصول الفسخ بالقصد من دون لفظ و (هو کما تری) لا نظیر له فی الشریعة (کما) ستسمعه عن (الإیضاح) حتی قالوا فی الفضولی لا بد من الإجازة لفظا و لو علم رضا المالک و (استدل) علیه فی (الإیضاح) و (جامع المقاصد) هنا أیضا بأن ثبوت الفسخ فرع صحة العقد فی نفسه لأنه أثره فلو کان البیع فاسدا لم یترتب علیه أثره و هو الفسخ و بعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و (فیه) أنه مبنی علی أن حصول الفسخ إجماعی (کما) فی ظاهر (التذکرة) و صریح (المسالک) و إنا نمنع توقف الفسخ علی صحة العقد بل علی حصول لفظ یدل علیه و ندعی أن إیقاع البیع علی هذا الوجه یدل علیه و إن تخلف صحة البیع من جهة عدم الملک (و استدل) علیه أیضا بأنه إذا تحقق الفسخ بهذا العقد انتقلت العین إلی ملک الواهب فیصیر العقد بمنزلة الفضولی و قد ملکه من إلیه الإجازة فکان أولی بالجواب مما إذا باع ملک غیره ثم ملکه و (فیه) أنه إن تم فإنما یتم فی البیع و نحوه لا فی العتق فتأمّل (و استدل) علیه فی (الإیضاح) بأنه بأول جزء منه تنفسخ الهبة فیبقی المحل قابلا لمجموع العقد (و لعل) هذا أجود کما هو الشأن فی الملک الذی فی المعاطاة لأنه هنا مأذون فی الرجوع و لا ریب أنه یحصل بالفعل و القول فالشارع سلطه علی التصرف کما أباح البائع معاطاة للمشتری التصرف فبأول جزء من العقد یحصل الفسخ و بتمامه یحصل الملک (و أما الوطء) فبأول جزء منه أو من مقدماته یحصل الفسخ و الملک و لا یکون أول الوطء و أول العقد محرما لأنه مأذون فیه فکان عقدا مأذونا فیه فیجب الوفاء به و تمام الکلام فی باب المعاطاة (و قد احتج للشیخ) بأن البیع قبل الفسخ وقع فی ملک الغیر فلا ینفذ و لا یقدح کونه دالا علی الفسخ و لکن هذا الفسخ لا یحصل إلا بالبیع فیکون البیع واقعا قبل الفسخ لأن السبب مقدم علی المسبب و قد وقع علی ملک الغیر فلم یکن صحیحا و (فیه) أنه إذا لم یصح العقد یلزم أن لا یحصل الفسخ عنده فتأمّل و أن الجماعة یقولون إن حصول العقد کاشف عن حصول الفسخ بالقصد إلی إیقاعه (و احتج له) أیضا بأن الشی‌ء الواحد لا یحصل به الفسخ و العقد و إن هو إلا کالتکبیرة الثانیة للإحرام فی الصلاة فإنه یخرج بها منها و لا یدخل بها فیها و بأن البیع موقوف علی الملک الموقوف علی الفسخ المتأخر عن البیع و (قد أجاب) عنه الشهید بأنه دور معیة و (لعله) عنی ما أجاب به فی (الإیضاح) بأن الجزء الأول من عقد البیع علة فی الرجوع و الملک و مجموعه علة لصحة البیع و هو مشروط بالملک فلا دور
(قوله) (و الأقرب أن الأخذ لیس فسخا)
مع عدم القرینة (کما) فی (التحریر) و مع عدم النیة (کما) فی (الإیضاح) و (هو) قضیة کلام (التذکرة) و (جامع المقاصد) قالا إنه إن نوی به الرجوع