و إفلاس المتهب لا یبطل حق الرجوع (١) و مع الحجر إشکال (٢)
______________________________
(نحن نقول) هذا الأصل لا أصل له علی الأصح (و هنا عمومان) عموم جواز الرجوع و عموم المنع و کل منهما اعتوره التخصیص إجماعا فالأول یهبه بذی الرحم و الثانی یهبه الأجنبی و قد تقدم لنا أن عمومات المنع عامة حقیقة عموما لغویا و قد عضدت فی القرابة بالإجماعات و الشهرات و قویت علی تخصیص عمومات الجواز علی أنها مطلقة و لیست عامة حقیقة کتلک أو لیست عریقة فیه و قد اعتضدت عمومات المنع هنا بالصحیحة الصریحة فی ذلک فیقوی القول بعدم جواز الرجوع هنا أیضا (إلا أن نقول) إن عمومات الجواز هنا قد اعتضدت بما سمعت فقویت فی خصوص المسألة علی تخصیص تلک و اعتضاد أخبار المنع بالشهرات لا یقضی بقوتها هنا علی الأصح فی المسألة الأصولیة (و أما الصحیحة) ففیها وهن من أربعة وجوه (الأول) أنها تضمنت اللزوم و إن لم یقبض و هو خلاف الإجماع (و الثانی) أن صدرها تضمن جواز الرجوع مطلقا حتی لو کانت لذی قرابة و هو أیضا خلاف المشهور بل خلاف الإجماع و هذا مما یقال فی مقام التعارض فلا تقوی علی المکافئة (الثالث) أنها معارضة بصحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما (ع) أنه سئل عن رجل کانت له جاریة فآذته امرأته فیها فقال هی علیک صدقة فقال إن کان قال ذلک للّه فلیمضها و إن لم یقل فله أن یرجع إن شاء فیها (و هو) و إن ورد فی الصدقة إلا أنها هی و الهبة سواء فی الحکم من هذه الجهة و لذلک رواه الشیخ فی البابین (الرابع) أنها موافقة لمذهب أبی حنیفة کما عرفت مع إعراض الأصحاب عنها و تنبههم لها کما (سمعته) عن (الخلاف) (و قد) أجاب (القائلون) بالمنع (عن الأول) بأنه لما قامت الأدلة القاطعة علی عدم لزومها قبل القبض وجب أن نحمل الحیازة فیها علی قبض آخر جدید غیر القبض الأول جمعا بین الأدلة و هو کما تری هذا حال الصحیحة التی هی الأصل فی الباب علی أنها یمکن حملها علی کونها ذات رحم فلا إشکال (و قد استدل) فی (غایة المراد) للمشهور علی الکراهیة بأخبار القی‌ء و هی أنما تدل علی کراهیة الرجوع فی الهبة مطلقا و لا خصوصیة للزوجین فی دلالتها و تناولها لهما من حیث العموم لا یکون وجها لتخصیص الکراهیة بهما (فالأولی) أن یقال إنا نحمل المنع فیها علی الکراهیة الشدیدة جمعا و لا حاجة بنا إلی أخبار القی‌ء غیر أن الأصحاب أطلقوا الکراهیة و لم یقیدوها بالشدیدة (و قد سمعت) فیما سلف ما وقع لصاحب الکفایة حیث اختار هنا القول بالمنع لمکان هذه الصحیحة و جوز الرجوع فی الهبة لذی الرحم مطلقا مع ورود الصحاح هناک بالمنع کما تقدم بیانه (و لعل قضیة) إطلاق النص و الفتوی أن لا فرق فی الزوجة بین الدائمة و غیرها إلا أن تقول إن المتبادر الأولی (نعم) لا فرق بین المدخول بها و غیرها و المطلقة رجعیا بخلاف البائن
(قوله) (و إفلاس المتهب لا یبطل حق الرجوع)
یرید أن المتهب إذا أفلس و عین الهبة قائمة و لم یحجر علیه لا یبطل حق الواهب من الرجوع و (وجهه) ظاهر لا إشکال فیه و لا خلاف و إنما الإشکال و الخلاف فیما إذا حجر علیه کما ستسمع و إنما قیدناه بما إذا لم بحجر علیه لقوله بعده و مع الحجر إشکال
(قوله) (و مع الحجر إشکال)
أقواه أنه لا یجوز له الرجوع کما فی (جامع المقاصد) و به جزم فی (التذکرة) لأنها من جملة أموال المفلس فیتعلق حق الغرماء بها لأن الحجر یقتضی تعلق الدین