و هل یجوز قسمة الوقف علی نفرین الأقرب المنع (١) مع اتحاد الواقف و الموقوف علیه (٢) أما لو تعدد الواقف و الموقوف علیه فإشکال (٣)
______________________________
ذلک یظهر منه أن القسمة بیع مع أنها لیست بیعا عندنا و (کیف کان) فالظاهر أنه لا خلاف فی صحة القسمة مع عدم الرد کما فی (مجمع البرهان) و لا فی صحتها إذا اشتملت علی رد من الموقوف علیهم کما لعله یظهر ذلک من (التذکرة) و (المسالک) و أما إذا کان الرد من صاحب الطلق فالمفهوم من (قضاء الکتاب) عدم الصحة و هو الذی أراده هنا و قصرت عنه العبارة (و هو خیرة) (شرکة المسالک) و الظاهر من مولانا المقدس الأردبیلی لأنه معاوضة لا تصح فی الوقف (نعم) إذا کان الرد فی مقابلة الوصف کالجودة و نحوها فلا مانع حینئذ و یکون الجمیع وقفا بلا إشکال و إنما الإشکال فیما قابل الرد من الحصة فهل یکون ملکا لأنها معاوض علیها أو یکون وقفا احتمالات و الأول أولی
(قوله) (و هل یجوز قسمة الوقف علی نفرین الأقرب المنع)
کما جزم به هنا فی (التذکرة) و (الإیضاح) و (جامع المقاصد) و (شرکة التحریر) و (الإرشاد) و (الدروس) و (المسالک) و (مجمع البرهان) و (قضاء الکتاب) و ظاهر (الإیضاح) و (الحواشی) و (جامع المقاصد) الإجماع علی ذلک حیث نسبا ذلک إلی إطلاق الأصحاب لما فیه من تغییر شرط الواقف و عدم انحصار الحق فی المقتسمین لأن من بعدهم یأخذ الإرث عن الواقف و ربما استحق بعض بطون المتقاسمین أکثر مما ظهر بالقسمة لمورثهم و بالعکس و کذا لو تعدد الواقف و اتحد الموقف علیه لعین ما ذکر فمحل البحث أن الوقف الواحد یصح فیه و إن تعدد الواقف و المصرف و فی (جامع المقاصد) أن محل البحث عن جواز القسمة و عدمه أنما هو مع اتحاد الواقف و تعدد الموقوف علیه لیعقل معنی القسمة بینهم سواء کان فی الأصل متحدا ثم تجدد تعدده أو کان متعددا من أول الأمر انتهی فتأمّل
(قوله) (مع اتحاد الواقف و الموقوف علیه)
مفهومه انتفاء الحکم بالمنع لو تعدد أحدهما و المراد باتحاد الموقوف اتحاده فی الأصل و قد سمعت إطلاق الفتاوی و ما نسب إلی الأصحاب و الوجه فی المنع و تفصیل الحال و لعله لا ریب فی جواز المهایاة نص علیه فی (التذکرة) و (جامع المقاصد)
(قوله) (أما لو تعدد الواقف و الموقوف علیه فإشکال)
أصحه المنع کما فی (الإیضاح) و هو الذی قربه فی (التذکرة) و فی (الحواشی) أنه قوی و اختیر فی (التحریر) و (المسالک) و (مجمع البرهان) الجواز و فی (الجامع المقاصد) أن فیه قوة کما لو وقف واقف نصف بستان مثلا علی زید و ذریته و آخر علی عمرو و ذریته فإنه یجوز لکل من الرجلین و الذریتین الاقتسام دون الذریة الواحدة و لو کان التعدد علی غیر هذا الوجه کما لو وقف اثنان علی کل واحد من الاثنین فحکمه حکم المتحد (حجة المجوزین) أنهما وقفان فلکل حکم نفسه فجاز تمییز أحدهما عن الآخر و لا مانع إذ لا ضرر (حجة المانعین) إطلاق الفتاوی مع ما نسب إلی الأصحاب من الإطلاق أیضا (و أنهما) وقفا مشاعا فلا یجوز تغییره (إلا أن تقول) إن کلا منهما نقل ملکه بجمیع حقوقه و من جملتها جواز إفرازه و تعیینه (و فیه) أن من جملتها جواز إبقائه علی حاله فلو اختارت البطون الأخر بقاءه علی حاله هل تلزم هذه القسمة فی حقهم و إن اختاروا جمیعا عدمها أو لا تلزم إلا فی حق القاسمین و إن کان الأول کان فیه منع لهم عن حقهم و إن کان الثانی کان علی خلاف قاعدة القسمة لأنها تفید اللزوم مطلقا فلا بد لهم من دلیل علی صحة هذه القسمة و لا نص و لا إجماع بل قد یدعی الإجماع علی العکس و قیاسه علی ما آجر