مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام - الشهيد الثاني - الصفحة ٢١٨ - السادس أن تكون المنفعة مقدورا على تسليمها

و لو منعه ظالم قبل القبض كان بالخيار بين الفسخ و الرجوع على الظالم بأجرة المثل. (١)

سقط المسمّى إن لم يكن دفعه و إلا استرجعه. و بهذا صرّح في القواعد [١]. و يحتمل ضعيفا كون سقوطها غير متوقّف على الفسخ تنزيلا لتعذّر تسليمها منزلة التلف، فكما أنه مع التلف ليس له غير الأجرة المسمّاة فكذا هنا. و اختار هذا الاحتمال في التذكرة [٢]، لكن قيّده بمنع المؤجر المستأجر من العين من غير أن يستوفي المنافع، و قرّب ثبوت الخيار لو استوفي.

و ما اختاره المصنف من التخيير حسن، لأن المنفعة صارت حقّه و قد غصبها المؤجر فيجب عليه عوضها كالأجنبيّ، فيتخيّر المستأجر بين الفسخ فيسقط المسمّى، و لا رجوع حينئذ بالتفاوت بين المسمّى و أجرة المثل، و بين البقاء على الإجارة و أخذ عوض المنفعة، و هو أجرة مثلها، فيرجع بالتفاوت و هو زيادة أجرة المثل عن المسمّى إن كان.

قوله: «و لو منعه ظالم قبل القبض- إلى قوله- بأجرة المثل».

(١) وجه التخيير أن العين قبل القبض مضمونة على المؤجر، فللمستأجر الفسخ عند تعذّرها و مطالبة المؤجر بالمسمّى، لفوات المنفعة عليه، و له الرضا بذلك و مطالبة الغاصب بأجرة المثل، لأنه باشر الإتلاف عدوانا. و هل للمستأجر مع عدم الفسخ مطالبة المؤجر بأجرة المثل؟ يحتمله، لكونها مضمونة عليه حتى يتحقّق القبض.

و يضعّف: بأنّ الثابت عليه على تقدير تضمينه إنّما هو المسمّى إن كان قبضه.

و لا يسقط هذا التخيير بعود العين إلى المستأجر في أثناء المدّة، بل له الفسخ في الجميع و أخذ المسمّى، لفوات المجموع من حيث هو مجموع، و لأصالة بقاء الخيار السابق، و له الإمضاء و استيفاء باقي المنفعة و مطالبة الغاصب بأجرة مثل ما فات في

[١] قواعد الأحكام ١: ٢٢٨.

[٢] التذكرة ٢: ٣٢٦.