ناشى از جعل حكم نيست. ممكن است جعل هر دو حكم صحيح باشد؛ يعنى حرمت اضرار به غير به لحاظ حكم اولى و جواز اضرار به غير به لحاظ حكم ثانوى از لحاظ جعل با همديگر تنافى ندارند و تنافى اين دو حكم فقط در مقام عمل و امتنان و ناشى از عجز مكلّف در امتثال هر دو حكم است.

با اين توضيح، در اين جا دو حكم داريم: حرمت اضرار به غير و عدم حرمت اضرار به غير. قاعده در چنين مواردى در باب تزاحم اين است كه آن حكم كه مستلزم ضرر بيش‌تر است، برداشته شود.

بنابراين اگر ضرر به نفس در مورد حكم به حرمت اضرار به غير بيش‌تر از ضرر به غير در مورد حكم به عدم حرمت اضرار به غير باشد، حكم اوّل برداشته مى‌شود و حكم دوم باقى مى‌ماند، چنان كه ضرر اوّل مثلا ضررى جانى يا عرضى باشد و ضرر دوم ضرر مالى قابل تحمّلى براى طرف دوم باشد و در صورت تساوى هر دو ضرر، مكلّف مخيّر خواهد بود.

در اين جا لازم است تذكر دهيم كه سخن محقق نايينى در اين مسأله كمى مضطرب و ناهمگون به نظر مى‌رسد، و صدور ذيل كلام ايشان با هم نمى‌خواند و ما تا آن جا كه توانستيم سخن وى را توضيح داديم.

نقد سخن محقق نايينى: سخنان محقق نايينى بى‌اشكال نيست؛ با اين توضيح كه اين مورد به خلاف آنچه وى مى‌گويد، از موارد باب تزاحم نيست. ما در اين مورد به جز يك حكم نداريم كه با قاعده لاضرر رفع مى‌شود، نه دو حكم كه هر كدام حكمى ضررى باشد و با قاعده لاضرر مرتفع بشود، كه در نتيجه، ارتفاع هر يك از اين دو حكم ملازم با ثبوت حكم ديگر باشد تا در باب تزاحم داخل شود. چنان كه محقق نايينى مى‌فرمايد كه چون قاعده لاضرر در مورد منت‌گذارى بر امت وارد شده؛ چنان كه از سياق حديث لاضرر پيدا است.

با اين توضيح ممكن نيست قاعده لاضرر در هر دو مورد جارى شود، تا در نتيجه اين مسأله داخل در باب تزاحم بشود؛ چون هيچ امتنانى در ارتفاع حكم ضررى ـ در مورد ضرر سبك‌تر ـ وجود ندارد؛ مثلا در حكم به حرمت اضرار به همسايه، ضرر براى خود شخص