في المسألة السابقة، و هي أنّه يمكن أن يقال هناك: إنّ ضمان المثل فعليّ، و المالك يمكنه رفع اليد عن الخصوصيّة النوعيّة و الأخذ بالماليّة، و أمّا هنا فالمالك لا يملك إلّا نفس العين، و لا مال له سواها حتّى يقال بأنّه مسلّط عليه، و دليل اليد لا يثبت مالًا آخر للمالك مع وجود العين.

أمّا على المبنى المشهور [١] فواضح.

و أمّا على المبنى الآخر و هو تعلّق العين بالعهدة [٢] فأيضاً الأمر كذلك، فإنّ القائل بذلك لا يمكنه أن يريد به تعلّق العين بماليّتها بالعهدة، و إلّا لزم الجمع بين العين و بدلها في ملك المالك، أو الالتزام بما نُسب إلى أبي حنيفة: من أنّ المغصوب بالغصب يخرج عن ملك مالكه، و يدخل في ملك الغاصب‌ [٣] و عليه ضمانه. و لو أراد به تعلّق العين مسلوبة الماليّة بالعهدة مع وجود العين، و تعلّقها بماليّتها عند التلف، أو أراد به أنّه في زمان وجود العين الذمّة مشغولة بأداء العين، و بعد التلف تشتغل بنفسها، لزم منه الجمع بين المعنيين للضمان، و إرادتهما من كلمة «على»، و الجمع بين التعليق و التنجيز فيها.

و الحاصل: أنّه لا مال للمالك مع وجود العين غير العين حتّى يكون مسلّطاً عليه، و تكليف الضامن بأداء العين ساقط بالتعذّر، فلا موضوع للجمع بين الحقّين.

٣ دليل «لا ضرر»

و قد استدلّ على ذلك بدليل «لا ضرر» [٤]، و تقريب ذلك بعد الإغماض عن‌

[١] انظر في الصفحة ٢٨٧.

[٢] حاشية المكاسب، المحقّق الخراساني: ٣٧، حاشية المكاسب، السيّد اليزدي ١: ٩٩/ سطر ٢٥، هداية الطالب: ٢٢٨/ سطر ٢٣.

[٣] المبسوط، السرخسي ١١: ٩٣ ٩٤، المغني ٥: ٤١٧.

[٤] تقدّم في الصفحة ٢٥٠، المكاسب: ١٠٣/ سطر ٤.