و فيه: أنّ العقلاء لا يساعدون على جواز مطالبة المالك بغير ما هو ثابت في ذمّته، و لذا لا يجوز إسقاط المرتبة الاولى مع وجود العين و المطالبة بالمثل، و لا إسقاط المرتبة الثانية مع وجود المثل و المطالبة بالقيمة.

و منها: أنّ الثابت في الذمّة هو العين بجميع شؤونها الثلاثة، فللمالك إسقاط بعضها و المطالبة بالآخر [١].

و فيه: عدم الخصوصيّة لتعذّر المثل حينئذٍ، كما مرّ، مع أنّ الثلاثة من شؤون المضمون، لا من مراتب الضمان، بل الضمان أمر واحد متعلّق بذي شؤون ثلاثة، فلا دليل على أنّ للمالك المطالبة ببعض الشؤون و إسقاط بعضها الآخر.

و منها: ما ذكره المحقّق الآخوند (رحمه اللَّه): من أنّ الثابت في الذّمّة العين، و لذلك آثار عند العقلاء، فمع وجود العين لا يجوز المطالبة بغيرها، و لا بدّ من أدائها، و مع تلفها و إمكان المثل لا بدّ من أدائه، و مع التعذّر أو كون الشي‌ء قيميّاً يكون الأثر هو جواز المطالبة بالقيمة و لزوم أدائها، و في مورد تعذّر المثل القيمة تكون بدل الحيلولة للمثل‌ [٢].

و فيه: ما يجي‌ء في بدل الحيلولة: أنّ ذلك غير مسلّم عند العقلاء في جميع الموارد، مضافاً إلى بطلان أصل المبنى، و أنّ جواز المطالبة بالقيمة عند تعذّر المِثْل في الجملة لا دائماً عند العقلاء، و كونه من آثار ثبوت العين في العهدة يمكن منعه.

و منها: ما ذكره الشيخ (رحمه اللَّه): من أنّ الجمع بين الحقّين يوجب وجوب دفع القيمة؛ لأنّ منع المالك ظلم، و إلزام الضامن بالمثل منفيّ بالتعذّر، فوجبت القيمة [٣].

و هذا لا يمكن المساعدة عليه؛ لأنّ منع المالك عن القيمة لا يكون ظلماً إلّا إذا كان له المطالبة بها، و هذا أوّل الكلام، فيلزم الدور، و منعه عن المِثْل أيضاً ليس‌

[١] منية الطالب ١: ١٣٥ ١٣٦.

[٢] حاشية المكاسب، المحقّق الخراساني: ٣٧.

[٣] المكاسب: ١٠٧/ سطر ١٦.