بعد التّسالم علی أنه لا سلطنه للمالک علی استرجاع عین ماله من ید الفقیر و عدم التّسالم علی ضمان الفقیر لو تلف المال و أیضا عدم ضمان المتصدّق مع رضی المالک بالصّدقه یقع الکلام فی ضمان المتصدّق مع عدم رضی المالک بالصّدقه و ینبغی تحریر البحث فی مقامات ثلاثه الأوّل فیما تقتضیه الأصول العملیّه من الضّمان و عدمه الثانی فی مقتضی القواعد العامّه الوارده فی باب الضّمانات الثالث فی مؤدّی الأخبار الخاصّه الوارده فی الباب أمّا المقام الأوّل فاعلم أنّ مقتضی استصحاب البراءه هو عدم اشتغال الذّمه بالمثل و القیمه بعد خروج العین بالتصدّق عن ملک مالکه من غیر فرق بین أن تکون الید علی العین ید ضمان أو ید أمانه شرعیّه و قد قبضها حسبه لمالکها فإنّ اشتغال الذّمه یحدث فیما هناک ضمان بعد تلف العین و إلّا فحال قیامها لیس إلّا التّکلیف بأداء نفس العین و هذا التّکلیف بعد الیأس عن المالک قد ارتفع و یشکّ فی أنّه بالتصدّق هل اشتغلت ذمّه المتصدّق بالبدل و هل حدث تکلیف بأداء البدل بعد ظهور المالک أو لا فیستصحب عدم اشتغال الذّمه بالبدل و عدم توجّه التکلیف بردّ البدل و الاشتغال الذی کان یقطع به فیما إذا کانت الید ید ضمان هو اشتغال الذّمه بالبدل علی تقدیر التّلف بغیر وجه الصّدقه و أمّا التّلف بالصّدقه فلم یکن یقطع من أوّل الأمر بأنّه موجب لاشتغال الذّمه و لیس شأن الاستصحاب إسراء الحکم من موضوع إلی موضوع آخر فاستصحاب الضّمان فیما إذا کانت الید ید ضمان من الأغلاط و لو صحّ الاستصحاب المذکور جری مثله فی جانب عدم الضّمان فیما إذا کانت الید ید أمانه و لم یکن وجه للرّجوع إلی أصاله البراءه عن الضّمان ثم تحکیم الاستصحاب علی أصاله البراءه بعد وقوع المعارضه بینهما بضمیمه عدم القول بالفصل بل لو صدق عدم الفصل بین الصورتین تعارض استصحابا هما و بعد التّساقط کان المرجع أصل البراءه فتحصّل أنّ الأصل ابتداء فی جمیع الصور هو استصحاب البراءه و لئن کان الأصل فی إحدی الصّورتین هو استصحاب الاشتغال کان الأصل فی الصوره الأخری هو استصحاب البراءه و بعد التساقط بالمعارضه ثبت القول بعدم الفصل کان المرجع فی جمیع الصّور أصاله البراءه من التّکلیف بأداء البدل هذا لو لم نقل بانقلاب ید الضّمان بید الأمانه بانقلاب القصد و إلّا کانت الید فی الموردین بحسب الاستمرار ید أمانه و إن لم تکن بحسب الابتداء کذلک فإنّه بمجرّد أن قصد إیصال المال إلی صاحبه و تفحص عنه صار أمینا و خرج بذلک عن الضّمان إلی عدم الضّمان فإذا شکّ بعد ذلک فی حدود الضّمان بالتصدّق استصحب حکم الحاله المتأخّره و العجب أنّ المصنّف مع اختیار الانقلاب فی صدر المبحث لم یجز ذکرا منه هنا بل جعل عدمه من المفروغ عنه و أمّا المقام الثّانی فالقواعد الدّخیله فی المقام هی قاعده الإتلاف و قاعده الید أمّا قاعده الإتلاف فتقریب اقتضائها للضّمان هنا هو أنّ المتصدّق بتصدّقه أتلف المال علی مالکه بمعنی أنه أخلا کیسه منه و لیس المراد من الإتلاف شی ء وراء هذا و لم یؤخذ فی موضوع الإتلاف فی قاعده الإتلاف أن یکون الإتلاف غیر سائغ بل یشمل ما إذا کان علی وجه مشروع بل ما إذا وقع علی صفه الوجوب کما فی المقام و فی أکل المال فی المخمصه و بالجمله وجوب الإتلاف یجتمع مع الضّمان بقاعده الإتلاف و قد وقع التصریح بهذا الجمع فی روایه حفص بن غیاث هذا و لکن یرد علی التّمسک بقاعده الإتلاف فی المقام أوّلا أنّ الإتلاف هنا لا ینسب إلی المباشر للصّدقه بل إلی السّبب و هو اللّه تبارک و تعالی شأنه فهو المتلف بحکمه بالتصدّق و هو المتلف بحکمه بعدم جواز الرّجوع فی الصّدقه و إلّا فربّما تکون العین باقیه فی ید الفقیر لم تتلف و لذا کان الضمان أو قرار الضّمان فی الإکراه علی الغصب علی المکره بالکسر دون المکره بالفتح نعم علی هذا ینبغی أن لا یترتّب الضمان علی أکل المال فی المخمصه مع أنّه باطل بالقطع إلّا أن یفرق بأنّ الضمان هناک ضمان الید و إلّا فالمال لم یتلف بالأکل بل انتفع بأکله و لیس أکل المال إتلافا له و فیه أنّ المراد من الإتلاف هنا إتلاف المال علی صاحبه بإخلاء کیسه منه لا الإتلاف بمعنی تضییع المال و ثانیا أنّ قضیّه ما علی المحسنین من السّبیل عدم الضّمان فی الإتلاف بالصّدقه بناء علی أنّه إحسان للمالک و قد حکّموا هذا الدّلیل علی قاعده الید فلیحکم علی قاعده الإتلاف و قد ناقش المصنّف فی التّمسک بقاعده الإتلاف فی المقام بوجهین آخرین الأوّل أنّ ظاهر هذه القاعده کون

الإتلاف علّه تامّه للضّمان فالمقام خارج من ذلک لعدم کون الإتلاف فیه علّه تامّه بالقطع و لا دلیل علی کونه جزء العلّه أمّا عدم الدلیل علی جزء العلّه فذلک هو المفروض و أمّا عدم کونه علّه تامّه فلما أشرنا إلیه فی صدر البحث من أنّ عدم الضمان فی صوره رضی المالک بالصّدقه من المتسالم علیه و إنّما البحث فی الضّمان إذا اختار الغرم فکان علّه الضمان مرکّبا من التصدّق مع اختیار المالک للغرم و یردّه أوّلا ما أشار إلیه المصنّف ره من أنّ هذا لم یثبت بل یحتمل أن یکون التصدّق عله تامّه للضّمان و رضی المالک مسقطا له فإذا احتمل کونه علّه تامّه حکم بأنّه عله تامّه أخذا بعموم قاعده الإتلاف و ثانیا أنّا إن سلّمنا أنّ الإتلاف لیس عله تامّه للضمان أمکن التّمسک أیضا بعموم القاعده لإثبات أنّه جزء العلّه فإن خروج قطعه ما قبل تغریم المالک عن القاعده لا یمنع من التمسّک بها فیما بعد التغریم و ثالثا أن لنا أن نحکم فی صوره التغریم بثبوت الضّمان من مبدإ الأمر و من حین التصدّق و لیس معنی استفاده العلیه التامّه من القاعده إلّا إثباته للضمان عقیب الإتلاف بلا مهله و هذا نلتزم به فی صوره اختیار الغرم نعم صوره الرّضی بالصدقه تخرج عن القاعده و رابعا أنّ ظاهر روایه حفص حدوث التکلیف بأداء الغرامه عند اختیار المالک للغرامه و ظاهر قاعده الإتلاف علیّه الإتلاف لاشتغال الذّمه و لا منافاه بوجه بین حدوث اشتغال الذّمه بالتصدّق و عدم حدوث التّکلیف بأداء الغرامه إلّا حیفا یختار المالک للغرامه الثانی أنّ منصرف الإتلاف فی موضوع قاعده الإتلاف الإتلاف علی المالک لا الإتلاف للمالک و هاهنا أتلفه للمالک إیصالا لأجر الصّدقه له لمّا لم یتمکّن من إیصال عین ماله إلیه و یردّه أوّلا أنّ ثواب الصّدقه کیف یصل إلی المالک مع أنّ الممتثل لخطاب الصّدقه هو المتصدّق و هل یعقل امتثال واحد و إثابه آخر نعم ذلک فی إهداء الثواب ثابت و کذلک فی موارد النّیابات و المقام أجنبیّ عنهما و ثانیا أنّ ثواب الصّدقه لا یعود إلی المالک إلّا إذا رضی بالصّدقه لا بصدقه هذا و الرّضی فعله لا فعل هذا و ثالثا أنّا نمنع ما ادّعی من الانصراف و لذا یضمن من قدّم طعام المالک إلی نفسه فأکله من غیر اطّلاع منه بأنّه طعامه و لو نوقش أنّ ذلک لقاعده الغرور أو أنّ الضّمان هناک ضمان الید لا ضمان الإتلاف قلنا یضمن الأمین لو صرف الأمانه فی حاجیات المالک و مصارفه مع أنّه أتلفه له لا علیه و بالجمله هذا کلام لا یعرّج علیه و لا یصغی إلیه و أمّا قاعده الید فهی تقتضی الضّمان فیما کانت الید فی ابتدائها ید ضمان لا ید أمانه و إن انقلبت بعد ذلک إلی ید الأمانه و تفحّص عن المالک ثم تصدّق لما عرفت أنّ بحدوث هذا الید یحدث الضمان و یستمرّ حتّی تحصل الغایه و هو أداء المال لمالکه و ما لم تحدث کان الضّمان مستمرّا بحکم علی الید بلا حاجه إلی الاستصحاب و لا مزاحمه لکون الید فی قطعه الاستمرار ید أمانه فإنّ ید الأمین لا تقتضی الضمان و تلک یقتضیه و ما لا یقتضی لا یزاحم ما یقتضی نعم إذا قلنا إنّ ید الأمانه تقتضی عدم الضّمان تزاحم المقتضیات فی تأثیرهما و یرجع إلی استصحاب