عدم حصول ملک الجانی أیضا للرّقبه فهذا الاحتمال مساوق لاحتمال منع الجانی عن أخذ الرّقبه و لو بعد أخذ المولی للدیّه لأنه أخذ عن غیر استحقاق و غصب و عدوان و ذلک لا یوجب جواز تملّک الجانی للرّقبه الممنوع شرعا فما أفاده المصنّف بعد هذا الاحتمال بقوله و أمّا احتمال منع الجانی إلی آخره لا محلّ له فإنّ ذلک الاحتمال ملازم لهذا الاحتمال فکیف لا یکون له وجه و یکون لهذا وجه و إن صحّ ما ذکره من التّعلیل لإبطاله بقوله لأنّ الاستیلاد إلی آخره یبطل هذا الاحتمال أیضا و تعیّن الاحتمال الأوّل فإنّ الاستیلاد إذا لم یمنع عن أخذ الجانی للرّقبه بعد أخذ المولی للدّیه لم یکن مانع عن أخذ المولی للدّیه لأنّ أخذه إنّما کان ممنوعا لما یترتّب علیه من تملّک الجانی للرّقبه و انتقال أمّ الولد عن ملکه فإذا لم یکن هذا النّحو من الانتقال منافیا لحقّ الاستیلاد لم یکن مانع عن أخذ المولی للدّیه

[الصوره السادسه ما إذا لحقت بدار الحرب ثم استرقت]

قوله قدس سره فکأنّه فیما إذا أسرها غیر مولاها

یعنی کأنّ الاستثناء فیما إذا اجتمع قیود ثلاثه أسرها غیر مولاها و لم یثبت کونها ملکا للمولی إلّا بعد القسمه و کانت القسمه ممّا لا تنقض و کلّ من القیود إذا انتفی بطل الاستثناء و الضّمیر فی قوله کأنه مفهوم من الکلام

قوله قدس سره لکن المحکی عن الأکثر و المنصوص

فمن النصوص ما رواه الشّیخ فی الصّحیح عن هشام بن سالم عن الصّادق ع قال سأله عن التّرک یغزون علی المسلمین فیأخذون أولادهم فیسترقون منهم أ یرد علیهم قال نعم المسلم أخو المسلم أحقّ بماله أینما وجده و الظّاهر أنّ المراد أنّه أحقّ بأن یوصل ماله إلیه و ما رواه أیضا عن طربال عن أبی جعفر ع قال سئل عن رجل کانت له جاریه فأغار علیه المشرکون فأخذوها منه ردت علیه إلی أن قال السّائل فإن لم یصبها حتی تفرّق النّاس و قسّموا جمیع الغنائم فأصابها قال یأخذها من الّذی هی فی یده إذا أقام البیّنه و یرجع الذی هو فی یده إذا أقام البیّنه علی أمیر الجیش بالثمن و فی الصّحیح عن جمیل عن رجل عن أبی عبد اللّه ع فی رجل کان له عبد فأدخل دار الشّرک ثم أخذ سبیا إلی دار الإسلام قال إن وقع علیه قبل القسمه فهو له و إن جری علیه القسم به فهو أحقّ به بالثمن یعنی أحق بعینه لکن بإزاء الثمن لا مجّانا و یقیّد الثّمن بأن یکون من بیت المال بسائر الرّوایات و فی مقابل هذه الرّوایات روایات أخر مخالفه لهذه محموله علی التقیّه أو مأوّله

قوله قدس سره و منها ما إذا خرجت مولاها عن الذمّه

مناط الاستثناء فی حلّ هذه الصّور هو عدم شمول أدلّه المنع للتملّک القهریّ علی المولی فلا یکون حینئذ مانع عن الأخذ بأدلّه التملّک الموجوده فی کلّ واحده من هذه الموارد

[القسم الثانی من أقسام أم الولد و هو ما إذا عرض لها حق لنفسها أولی بالمراعاه من حق الاستیلاد]

[الصوره الأولی ما إذا أسلمت و هی أمه ذمی]

قوله قدس سره بناء علی أنّ حقّ إسلامها المقتضی لعدم سلطنه الکافر

لا طریق لإثبات هذه الأولویّه إلّا أنّ یدّعی القطع بأهمیّه ما یقتضیه الإسلام من الحقوق الشخصیّه القائمه بالأشخاص و لو لا ذلک فإن قلنا بحکومه أدلّه نفی سلطنه الکافر علی المسلم علی الأدلّه الواقعیّه التی من جملتها دلیل عدم قبول أمّ الولد للنّقل فهو و إلّا بأن قلنا إن دلیل نفی السّلطنه سیق فی مقام التخفیف و یلزم من شموله للمقام التّشدید کان دلیل المنع عن بیع أمّ الولد سالما عن دلیل حاکم علیه أو مزاحم له اللّهم إلّا أن یقال إنّ دلیل نفی سلطنه الکافر علی المسلم لا یزاحم بوجه دلیل المنع عن بیع أمّ الولد لأنّ دلیل المنع مختصّ ببیع المولی أو البیع لأداء دینه فلا یشمل البیع القهری علیه علی ما هو قضیّه نفی السّبیل و قد تقدّم أنّ الوجه فی استثناء جل الصّور المتقدّمه هو ذلک

قوله قدس سره کان المرجع عمومات صحّه البیع

عمومات صحّه البیع لا تقتضی صحّه بیع غیر المالک و صحّه بیع العبد المسلم علی الکافر خلاف مقتضی خطاب أَوْفُوا قد ثبتت بالأدلّه الخاصّه و أمّا نفس الکافر فهو غیر مسلّط علی البیع بحکم کلتا الطّائفتین من الأدلّه أدله المنع عن بیع أم الولد و أدلّه عدم سلطنه الکافر علی المسلم فلا مجال لأدله صحّه البیع فی المقام أصلا و من ذلک فیظهر الکلام علی قاعده السّلطنه فإن قاعده سلطنه الشخص الشّامله للکافر محکومه بکلتا الطّائفتین من الأدلّه و لا سلطان له علی بیع أم ولده فلا مجال للرّجوع إلی عموم أَوْفُوا و قاعده السّلطنه بل المرجع بعد تساقط الأدلّه هو الأصول العملیّه أعنی استصحاب ملک الکافر و عدم انتقال أمته عن ملکه بالبیع علیه و أمّا ما أفاده المصنّف فی وجه عدم الرجوع إلی قاعده السّلطنه من أنّها محکومه بأدلّه نفی سلطنه الکافر علی المسلم ففیه أنّ دلیل نفی السّلطنه معارض بأدلّه المنع عن بیع أمّ الولد و مآل الأمر إلی التّساقط فلا یبقی محلّ للرّجوع إلیها فی رفع الید عن قاعده السّلطنه بل ینبغی أن تنصب القاعده مرجعا لو لا ما ذکرناه من محکومیّتها کلتا القاعدتین المتزاحمتین

قوله قدس سره و لقوله ع الإسلام یعلو و لا یعلی علیه

هذا من أدلّه نفی السّبیل المعارضه بأدلّه المنع عن بیع أمّ الولد فهو من أطراف التزاحم

قوله قدس سره و ممّا ذکرنا ظهر أنّه لا وجه

أشار بذلک إلی ما ذکره من الدّلیل الاجتهادی و هی أدلّه نفی السّبیل بعد أن تقدّمت علی دلیل المنع عن بیع أمّ الولد أو عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ بعد تساقط الأدلّه من الجانبین و قد عرفت أنّ المرجع بعد تساقط الأدلّه من الجانبین هو استصحاب عدم النقل ببیع الأمه علی الکافر و أمّا الاستصحاب الّذی أفاده فلا نفهمه فإنّ سبق أحد الحقّین علی الآخر زمانا لا یوجب طرح دلیل الآخر بعد دخول المورد فی موضوعه فإنّ دلیل اللّاحق یعارض عند حصوله دلیل السّابق فیرجع إلی الأصل الجاری فی المورد و هو فی المقام عباره عن الاستصحاب بل لو أوجب السّبق أخذ دلیل السّابق لم یکن مجال لما ذکره من الاستصحاب و کان إطلاق دلیل السّابق حجّه

قوله قدس سره لو فرض فی بعض الصّور تقدم الإسلام

کما إذا أسلمت قبل العلوق و استقرار النّطفه ثم حصل الاستقرار أو کان الوطء بعد الإسلام لکن عن شبهه و الأوّل مبنیّ علی عدم بطلان البیع الواقع قبل الاستقرار فیما إذا استمرّ حتی حصل الاستقرار و صار حملا و الظّاهر أنهم لا یلتزمون به و قد تقدم أن ثمره مبدإ الحمل یظهر فی صوره حصول السّقط فصوره الاستمرار إلی أن ولدت لا تصیر ثمره للبحث عن مبدإ الحمل بل الحکم هو بطلان جمیع البیوع الواقعه من مبدإ الوطء إلی منتهی الولاده

قوله قدس سره مع إمکان دعوی ظهور قاعده المنع

یعنی أنّ قاعده المنع لا إطلاق لها یشمل صوره وجود حق آخر مجوّز للبیع بل قضیتها مانعیّه حق الاستیلاد کما أن قضیّه الملکیّه جواز البیع فهی لا اقتضاء بالنّسبه إلی حقّ آخر مجوّز للبیع کحقّ الإسلام فی المقام هذا مضافا إلی ما عرفت من أنّ قاعده المنع تقتضی منع المالک عن البیع الاختیاری أو البیع فی أداء دینه أمّا البیع القهریّ علیه مطلقا فلا

[الصوره الثانیه ما إذا عجز مولاها عن نفقتها و لو فی کسبها]

قوله قدس سره لحکومه أدلّه نفی الضّرر

فإنّ المنع عن البیع و عدم صحّته و الحال هذه ضرری منفیّ بدلیل الضّرر فدلیل نفی الضرر کما ینفی التکلیف الضّرری ینفی الوضع الضّرری إلّا أن یقال إنّ المشتری مکلّف بأن یدفع ما یدفعه بعنوان الثمنیّه علی وجه آخر من دین و نحوه و منهیّ عن أن یدفع بعنوان الثمنیّه فلو دفع علی الوجه الذی کلّف به لم یکن ضرر و إنّما یکون الضّرر من امتناعه عن الدفع و ذلک لا یوجب نفوذ شرائه فهو مکلّف دائما أن لا یشتری و أن یدفع المال لحفظ النّفس فلو دفعت الأمه إلیه بعنوان البیع لم ینفذ و کانت الأمه باقیه علی ملک مالکها و الثّمن المقبوض بإزائها قرضا علیه

[الصوره الثالثه بیعها علی من تنعتق علیه]

قوله قدس سره فلعلّ الحکمه انعتاق خاصّ

(١١) بل قد تقدم إنکار کون العلّه هو الانعتاق لما عرفت أنه غیر مطّرد و لا منعکس

قوله قدس سره اللّهم إلّا أن یستند إلی ما ذکرناه أخیرا

(١٢) أعنی احتمال ظهور أدلّه المنع فی ترجیح حقّ الاستیلاد علی حقّ مالکها لا علی حقّها الآخر و حاصل هذا الوجه منع إطلاق أدلّه المنع بحیث یشمل صوره وجود حقوق أخر مقتضیه للبیع و فیه أنّه لو بنی علی دعوی الإهمال لسهل الخطب فی جمیع الصّور المذکوره للاستثناء فلا حاجه إلی تعداد کل واحده واحده و إطاله الکلام فیها فکما یدّعی إهمال الدّلیل بالنّسبه إلی هذه الصّور کذلک یدعی إهمالها فی البیع فی کفن السیّد أو فی صور تعلّق حق الغیر و بالجمله دعوی الإهمال غیر مسموعه