شرط اجتهاد را در مطلق قاضى اعمّ از منصوب و غير منصوب نپذيرفته است . (١) اين عقيده به ميرزاى قمّى نيز نسبت داده شده است . (٢) مرحوم آيت اللّه‌ خوئى نيز شرط مزبور را در خصوص قاضى تحكيم مردود دانسته است . (٣)

به نظر ميرسد مناسب است بحث را با طرح اين پرسش دنبال كنيم كه از نظر ثبوتى علّت شرط بودن اجتهاد چيست ؟ آيا طبيعت قضاوت با شرط بودن اجتهاد ملازمه دارد ، بدين معنى كه قضاوت بدون اجتهاد امكان ناپذير نيست ؟ و يا اينكه علّت بودن چنين شرطى ، امرى خارج از طبيعت قضاوت است و آن عبارت است از « ولايت » يا « اهرم قدرت » و يا به عبارت ديگر لزوم داشتن « اذن » ؟

با بررسى صورت نخست نمى‌توان پذيرفت كه طبيعت قضاوت با اجتهاد ملازمه دارد ، چرا كه « قضاء » يعنى حكم و فصل خصومت و اين امر براى هر شخصى كه آگاه به ضوابط و مقرّرات است امكان پذير مى‌باشد . روشن‌ترين دليل ، وقوع آن در عالم خارج است چرا كه بيشتر قضاوت‌ها بدست اشخاص غير مجتهد صورت مى‌پذيرد . به ديگر سخن ، بنابه تعبير مرحوم صاحب جواهر ، مدار و ملاك در امر قضاوت حكم به حقّ است و هر كسى كه بتواند حقّ را اثبات كند استحقاق قضاوت دارد خواه مجتهد باشد يا نباشد . (٤)

بررسى صورت دوّم : به نظر ميرسد از نظر ثبوتى نياز به عنصر « ولايت » يا « اذن » باعث شد كه اجتهاد را در قضاوت شرط بدانند ، چرا كه بدون در دست

(١) جواهر الكلام ، جلد٤ ، ص١٦ .
(٢) حبيب اللّه‌ رشتى ، كتاب القضاء ، جزء اوّل ، دارالقرآن الكريم ، ص٢٩ .
(٣) مبانى تكملة المنهاج ، جلد اوّل ، ص٩ .
(٤) جواهر الكلام ، جلد ٤٠ ، ص١٦ .