فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ٣٥ - شهرسازى و احداث خيابانها از سوى دولت آية اللّه شيخ حسين حلّى
تصرّفهاى داد و ستدى
در كارهايى چون فروختن كه نقل و انتقال درپى دارد ، مرحوم بحر العلوم در بلغه الفقيه آن را ناروا مىشمارد ، مگر اين كه دارنده زمين اثرى در آن ايجاد كرده باشد ، كارهايى چون ساختن بنا يا كاشتن گياه و مانند آنها . بدين سان ، بررسى درستى فروش اين زمينها ، وابسته به اين است كه روشن كنيم : آيا مالك آن آثار ، بالتّبع مالك زمين هم مىشود يا خير ؟ اگر مالك شدن بالتّبع را بپذيريم ، فروختن زمين از سوى دارنده آن درست است و اگر نپذيريم ، ناچار بايد اين گونه تصرّفها را ناروا شمرد و تنها به تصرّفهاى غير داد و ستدى اكتفا كرد .
كسانى كه ديدگاه مالكيت بالتّبع را مىپذيرند ، دو دليل بر سخن خويش آوردهاند .
نخست : جمع [= هماهنگ سازى] ميان روايات ، مالكيّت بالتّبع را مىطلبد ؛ زيرا برخى از آنها دلالت بر نادرستى فروش دارند ، در حالى كه برخى ديگر بر روا بودن آن دلالت مىكنند . هماهنگ سازى ميان اين دو دسته بدين گونه است كه روايات منع را درباره فروش زمينهايى بدانيم كه هيچ كارى در آن انجام نگرفته و روايات ديگر را درباره فروش زمين به تبع آثارى كه در آن ايجاد شده است .
دوّم : شيوه خرد پسندانه [= سيره عقلايى] در ميان مردم ، كه اين گونه زمينها را مىخرند و مىفروشند و وقف مىكنند . اين كارها تنها از آن روست كه زمين را ملك كسى مىدانند كه در آن اثرى برجاى گذاشته باشد .
مرحوم سيّد بحر العلوم بر اين استدلال خرده گرفته است كه چنين سيرهاى ، به ويژه در كشتزارها و مانند آن كه خانه و بنايى ندارند ، ثابت نيست و اثبات آن بر مدّعى اين سيره است . افزون بر اين ، سيره يادشده چيزى بيش از حق اختصاص