وجه الصّحة ضعيف جدّا فاسد فالأصحّ عدم انقلاب الفساد بالصّحة بالاسقاط وفاقا للأستاد (قدّس سرّه) الثّانى لو ذكر الشّرط الفاسد قبل العقد و اخل به في متنه ففيه وجهان بل قولان محكيّان مبنيان على تاثير الشّرط قبل العقد و عدمه فان قلنا بانّه لا حكم له كما عن ظاهر المشهور لم يفسد و الا فسد وفاقا للأستاد (قدّس سرّه) خلافا لمحكى المسالك في موضعين في هذه المسألة و في باب المرابحة في شرح قول المصنّف و لو كان من قصدهما ذلك و لم يشترطاه لفظا ففصل بين ما لو علما ان الشّرط المتقدّم لا حكم له فلا اثر له و بين ما لو جهلا فالبطلان لأنهما لم يقدما الّا على الشّرط و لم يتم لهما و المراد بالجهل توهم لزوم العمل بالشّرط المقدّم كما صرّح به في الاخير هذا محصل ما ذكره في المقامين فالشّرط الغير المذكور في العقد لا اثر له في نفسه عنده فليس مثل الشّرط المذكور من حيث كونه شرطا و الّا لزم التاثير مع العلم بانه لا حكم له مع انّه صرّح بانه لا اثر له ح فالفساد مع توهّم اللّزوم انّما هو لانتفاء القصد و الرّضا عن فاقده و اورد عليه شيخنا (قدّس سرّه) بانّ علم العالم بالفساد لا يصير منشأ لعدم إنشاء المعاملة و الّا امتنع بيع الغصب و بيع الخمر و نحوهما من المعاملات الفاسده و ح يلزم تاثير الشّرط السّابق علم بالفساد او جهل انتهى ملخصا قلت ايراده (قدّس سرّه) مبنى على القول بتاثير الشّرط المتقدّم و تفضيل الشّهيد مبنىّ على القول بعدم تاثيره فانّه صرّح اولا بان الشّرط المتقدّم لا عبرة به ثم قال نعم لو توهما اللّزوم اتجه الفساد من جهة ذلك لا من جهة فساد العقد بفساد الشّرط نعم لو كان التفصيل بين العلم و الجهل من فروع القول بتاثير الشّرط المتقدّم و تفصيلا في تاثيره كان الايراد المذكور واردا لان العلم بالفساد لا ينافى إنشاء المعاملة العرفيّة فمع العلم بالفساد أيضا لا بدّ من التّاثير ح اولى منه مع الجهل و هذه قرينة واضحة على عدم مساس الايراد بمراده و انه ليس تفصيلا في المسألة و أيضا العلم و الجهل ملحوظا عنده بالقياس الى تاثير الشّرط و عدمه لا بالقياس الى فساد الشّرط و عدمه فالايراد عليه بان العلم بالفساد و عدمه لا ينافى إنشاء المعاملة عرفا كما في المعاملات الفاسدة مع العلم بفسادها ليس في محلّه الا ان يريد عدم تاثير الشّرط المتقدّم لا فساده شرعا و لو ذكر في العقد نعم يرد على الشّهيد قده انّه بناء على عدم تاثير الشّرط المتقدّم كما هو مختاره لا وجه لتأثير الجهل بالحكم الشّرعى اعنى توهّم اللزوم في الفساد و دعوى انّه مع توهّم اللّزوم لا يتحقّق نيّة القصد الى إنشاء الفاقد كتوهم كون المبيع فرسا مع كونه حمارا غير واضحة و ان كان له وجه قريب الثالث لو نسيا ذكر الشّرط في العقد بعد ان كان البناء على الذكر فعن المسالك أيضا عطفه على توهّم اللّزوم في كونه سببا لفساد العقد و لو قلنا بعدم تاثير الشّرط الغير المذكور و وجهه أيضا ما ذكر في التوهّم و قال الاستاد (قدّس سرّه) ان النّسيان ان كان من جهة الغفلة عن اصل الشّرط بان كانا عازمين على الاشتراط في العقد فنسياه فعقدا غافلين بما تواطيا عليه فلا حكم له بل العقد صحيح و ان كان طرو النّسيان في اثناء العقد في محل ذكر الشّرط كان كإهمال ذكر الشّرط في العقد اعتمادا على التواطى السّابق قلت فيه اشكال لأنّ نسيان الذكر مع اضمار الشّرط و كونه نصب عينهما ينافى تعلق القصد بفاقد الشّرط فيكون فاسدا لكونه غير مقصود و مثل ذلك نسيان ذكر الوصف اذ الظّاهر