[٢] اشتراط بقاء الحياة لطرفي العلاقة الحاصلة بالإجازة:
ذكر بعض الفقهاء هذا الشرط في مقام بيان الثمرة بين القول بالكشف في الإجازة وبين القول بالنقل.
وحاصل قوله أنّه لو مات الأصيل قبل الإجازة فسيبطل العقد بناءً على النقل؛ فإنّه حين تحقّق الملكية غير موجود والفرض أنّ العقد لم ينعقد قبل الإجازة فيبطل.
بخلافه على القول بالكشف فإنّه يحكم بصحّة العقد وإن مات المالك الأصيل لأنّ الملكية قد تحقّقت على الفرض فلم يبق في البين إلّا إجازة المجيز فيحكم بالصحة مع الإجازة» ).
وقد ناقش المحقّق النجفي في صحة العقد على القول بالكشف أيضاً بدعوى ظهور الأدلّة في أنّ صحّة العقد الفضولي متوقفة على بقاء مالكي العقد ومن يستند العقد إليه، على قابلية الملك إلى حين الاجازة على الكشف، فتكشف الاجازة عن حدوث الملك من حين العقد مستمراً إلى حين الاجازة، وبالموت يخرجان عن تلك القابلية، ولا يمكن استناد العقد إليهما بالإجازة (٢)).
وناقش الشيخ الأنصاري فيه قال: «أنّه لا وجه لاعتبار استمرار القابلية، ولا استمرار التملك المكشوف عنه بالاجازة إلى حينها، كما لو وقعت بيوع متعدّدة على مال فإنّهم صرّحوا (٣) بأنّ إجازة الأوّل توجب صحّة الجميع مع عدم بقاء مالكية الأوّل مستمرة، وكما يشعر بعض أخبار المسألة حيث إنّ ظاهر بعضها وصريح الآخر (٤) عدم اعتبار حياة المتعاقدين حال الاجازة ...» (٥)).
وذكر السيد الخوئي في المقام بعد أن ناقش في جواب الشيخ الأنصاري ما مفاده: أنّ الذي ينبغي أن يقال: أنّه لو كان النظر إلى الأدلّة الخاصة في التصرفات الفضولية كرواية عروة البارقي (٦))
(١) المكاسب ٣: ٤١٨، نقله عن كاشف الغطاء في شرحه على القواعد (مخطوط: ٦٢).
(٢) جواهر الكلام ٢٢: ٢٩١.
(٣) المسالك ٣: ١٥٨. غنائم الأيّام: ٥٤٣. جامع الشتات ٢: ٢٨٢- ٢٨٣. جواهر الكلام ٢٢: ٢٩٢.
(٤) الوسائل ١٨: ٢٨٠، ب ٢٥ من أبواب بيع الحيوان.
(٥) المكاسب ٣: ٤١٩.
(٦) السنن الكبرى (البيهقي) ٦: ١١٢. مستدرك الوسائل ١٣: ٢٤٥، باب ١٨ من عقد البيع وشروطه، ح ١.