الموسوعة الفقهية - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي - الصفحة ٣٨

ملكه إلى الغاصب لعدم المقتضي. وتجويز تصرفه فيه عند الأصحاب لتسليطه عليه لا ينافي كونه عوضاً» [١]).
وقال الشهيد الثاني: «وهذا (أي قول المشهور بعدم الرجوع بالثمن مع العلم بالغصب) يتم مع تلفه، أمّا مع بقائه فلا؛ لأنّه ماله وهو متسلط عليه بمقتضى الخبر، ولم يحصل منه ما يوجب نقله عن ملكه؛ لأنّه إنّما دفعه عوضاً عن شي‌ء لا يسلّم له لا مجاناً، فمع تلفه يكون آذناً فيه، أمّا مع بقائه فله أخذه لعموم النصوص الدالة على ذلك، بل يحتمل الرجوع بالثمن مطلقاً (حتى مع التلف) ...؛ لتحريم تصرّف البائع فيه حيث إنّه أكل مال بالباطل، فيكون مضموناً عليه، لو لا ادعاء العلّامة في التذكرة الاجماع على عدم الرجوع مع التلف لكان في غاية القوة» [٢]).
ومنهم من فصّل فيه بين القول بالكشف فذهب إلى عدم وقوع الاشكال وبين القول بالنقل فذهب إلى وقوعه فيه، قال الشيخ الأنصاري: «إنّ تسليط المشتري للبائع على الثمن على تقدير الكشف تسليط على ما ملكه الغير بالعقد السابق على التسليط الحاصل بالاقباض، فإذا انكشف ذلك بالاجازة عمل مقتضاه ...، نعم بناء على القول بالنقل يقع الاشكال في جواز إجازة العقد الواقع على الثمن؛ لأنّ إجازة مالك المبيع له موقوفة على تملكه للثمن؛ لأنّه قبلها أجنبي عنه، والمفروض أنّ تملكه الثمن موقوف على الإجازة على القول بالنقل» [٣]).
وردّ أكثر المتأخرين هذا الاشكال وذهبوا إلى عدم تماميته، وذكروا وجوهاً لذلك، قال المحقق الاصفهاني: «إنّ الأسباب المملكة شرعاً مضبوطة، ليس التسليط بشي‌ء منها، ولو فرض قصد التمليك بالتسليط الخارجي مجاناً كان هبة، ويجوز الرجوع في الوجوب مع بقائه. وكون التسليط إعراضاً عن الملك وهو يوجب الخروج عن ملك المعوض، فيملكه الغاصب بالقبض. مدفوع بأنّ كونه اعراضاً غير معلوم ...، وكونه موجباً لزوال الملك غير مسلّم، وكون القبض بنية التملك أيضاً غير واضح» [٤]).
كما أجاب المحقق النائيني عن الاشكال على القول بالكشف والقول بالنقل معاً، قال: «فتمليك الغاصب الثمن يتوقف على أمرين:
الأوّل: أن يكون تسليطاً من المالك.
والثاني: أن يكون مجانياً، فعلى الكشف كلاهما منتفيان؛ لأنّ المال ليس له حتى يقتضي تسليطه تمليكاً، وعلى النقل ليس تسليطاً مجانياً؛ لأنّه دفعه إليه مبنياً على المعاوضة، فالتسليط إنّما هو بازاء ملك المغصوب منه» [٥]).
وقد جمع السيد الخوئي في مقام الجواب عن الاشكال ما يستفاد من كلمات الفقهاء وذهب إلى عدم تماميته لوجوه:
الأوّل: فساد المبنى؛ إذ لا دليل على كون مال المسلط ملكاً للغاصب مع علمه بكونه غاصباً، فإنّه سلطه على ماله‌