فی عدم کون بیعها فی ثمن رقبتها إلی قوله و بالجمله منع الإطلاق فهذه العباره الظّاهره فی ثبوت الإطلاق و أنه یقید بإطلاق روایه عمر بن یزید و کذلک عبارته بعد قوله و بالجمله جاریه علی المسامحه

قوله قدس سره و المسأله محل إشکال

لا إشکال فیها بعد مساعده استصحاب الجواز ممّا قبل الاستیلاد و خبر عمر بن یزید الثانی المعتضد بخبره الأوّل المستفاد منه المناط العام بعد عدم معارضته بروایه ابن مارد مضافا إلی عموم الجواز بناء علی عدم العموم فی جانب المنع أو معارضته بعموم وجوب أداء الدین

قوله قدس سره الأقوی هو الثانی بل لا یبعد

بل الأقوی هو الأوّل فإن ظاهر قوله ع فی روایه عمر بن یزید و لم یدع من المال ما یؤدّی عنه عدم مال یؤدّی فی الخارج عنه مقابل ما إذا ترک ما یؤدّی عنه فی الخارج الشامل ذلک للمستثنیات لا عدم ما یجب أن یؤدّی عنه شرعا لیصدق ذلک مع وجود المستثنیات و أمّا ما حقّقه المصنّف من أن الحکم بالجواز فی النّص و الفتوی مسوق لبیان ارتفاع المانع من بیعها من جهه الاستیلاد فیکون ملکا طلقا کسائر الأملاک الّتی یؤاخذ المالک ببیعها ففیه أنّه لا إشکال فی ذلک لکن لا یثبت بذلک المطلوب فإنّ البحث فی صغری هذا الأمر و أنّ المانع المذکور فی آیه صوره مرتفع و أنه هل یرتفع بمجرد عدم مال غیر المستثنیات أو لا یرتفع إلّا بعدم کلّ مال له حتی المستثنیات و قد عرفت أنّ مقتضی النّص هو الثانی فما دام موجودا ما یمکن أن یؤدی به الدّین و إن لم یجب أداؤه لا یجوز بیع أم الولد و إن لم یجب أداء الدین بذلک المال بل جاز أداؤه و جاز ترک أدائه و إبقاء الدّین فی الذّمه کما إذا لم تکن له أم ولد و لم یترک إلّا المستثنیات و بالجمله لا دلیل علی المنع من أداء الدّین من المستثنیات و إنّما هو مجرّد التّرخیص و أمّ الولد ممنوع من أن تباع فی أداء الدّین فإذا ترک أم ولد و المستثنیات منع من بیع أم الولد فی أداء الدّین و رخّص فی ترک الأداء من المستثنیات و لا دلیل علی جواز بیعها فی أداء الدّین إلّا فی صوره عدم مال له حتی المستثنیات

قوله قدس سره و ممّا ذکرنا یظهر أنه لو کان نفس أمّ الولد

بل ظهر لک ممّا ذکرنا أنّ المنع عن البیع بعنوان أمومه الولد یرتفع فی هذه الصوره و أمّا الترخیص فی ترک أدائه من جهه اندراجها تحت عنوان المستثنیات فهو باق فیجوز بیعها فی أداء الدّین کما یجوز ترک بیعها کما فی سائر المستثنیات و هذه المسأله أجنبیّه عن المسأله السّابقه التی عرفت حق القول فیها

قوله قدس سره فلیس بیعها فی ثمن رقبتها

التفصیل بین الاستدانه قبلا و بعدا عجیب فإنّ القبلیه و البعدیه لا مدخلیّه لهما فی صدق بیعها فی ثمن رقبتها بل إن صدق صدق فی الموضعین و إن لم یصدق لم یصدق فیهما و الظّاهر هو عدم الصدق لانصراف الأخبار عن ذلک بل روایه عمر بن یزید الأولی صریحه فی بقاء شخص ثمنها فی الذّمه و ما عدا ذلک و منه الصّورتان یکون داخلا فی قوله قلت فیبعن فیما سوی ذلک من دین قال لا

قوله قدس سره و لو کان الثّمن مؤجّلا لم یجز للمولی بیعها

لا یبعد جواز بیعها مع القطع بعدم التمکّن من الأداء عند حلول الأجل سیّما إذا کان ذلک فی أواخر الأجل بحیث قارن زمان البیع عرفا زمان انقضاء الأجل بل لا یبعد أن یجب البیع قبل الأجل إذا قطع بعدم التمکّن من البیع عند الأجل کلّ ذلک لإطلاق الأخبار و صدق کون بیعها بیعا لها فی ثمن رقبتها و فی فکاک رقبتها و دعوی انصرافها إلی صوره الاستحقاق الفعلی عند البیع ممنوعه

قوله قدس سره وجوه أحوطها الأوّل

لا احتیاط فی المسأله بل الأمر دائر بین محذورین حق الدائن و حقّ أمّ الولد فإنّ فی ترک البیع مع عدم المطالبه ترکا لحقّ الدائن و فی البیع ترک لحقّ أمّ الولد فاللّازم ملاحظه الدلاله و الدّوران معها فإن کان للدّلیل المرخّص فی البیع إطلاق یشمل صوره عدم المطالبه کما هو الواقع تعیّن البیع بحکم هذه الأدلّه و بحکم أدلّه وجوب أداء الدّین و إلّا تعیّن ترک البیع عملا بإطلاقات المنع عن بیع أمّ الولد

قوله قدس سره ففی وجوب القبول نظر

وجه النّظر استفاده الاضطرار من أدلّه جواز البیع فی ثمن الرّقبه لا مجرّد أن لا یملک ما یقابل الدین فعلا و علیه فلو تمکّن من التکسّب و أداء دینه وجب ذلک مقدّما علی بیعها إلّا أنّ الظّاهر خلافه و الاستفاده المذکوره ممنوعه و الرّوایه مطلقه تشمل صوره التمکّن من التکسّب و تحصیل براءه الذّمه من الدائن و عدمه ثم إنّ هذا مختصّ بما إذا دفع إلی المولی أمّا إذا دفع إلی الورثه بعنوان التملیک لهم لم یکن له أثر إذ لا یکلّف الورثه بأداء دین المورّث من مالهم الشخصی و المال بعد التّملیک لهم یکون کذلک

قوله قدس سره ففی وجوب تقدیم الأوّل وجهان

لکن وجه الوجوب و هو حصول الغرض من منع بیع أمّ الولد و هو حصول الانعتاق وجه اعتباری لعدم العلم بانحصار الغرض فیه أو لعلّ الغرض انعتاق خاص و هو الانعتاق من نصیب الولد بعد موت الأب دون مطلق الانعتاق

قوله قدس سره و لو أدّی الولد ثمن نصیبه انعتق علیه

إن قلنا إنّ المال مع وجود الدین ینتقل إلی الورثه دون الدیّان و ملک الولد جزءا من أمّه ثم قلنا بکفایه هذا الانتقال فی حصول الانعتاق فینعتق حینئذ نصیبه بلا توقّف علی أداء ثمن نصیبه من الدّین و إن قلنا بعدم کفایه ذلک کما هو ظاهر روایه عمر بن یزید الأولی و سیأتی الکلام فیه لم یوجب أداء مقدار نصیبه انعتاق نصیبه لأنّ ذلک لیس داخلا تحت عنوان مبادله النّصیب بمال فإنّ العوضین من ماله و أداء مقدار ما علیه من الدّین یوجب تخفیفا فی الدّین فیکون کما إذا کان الدّین من أوّل الأمر هو هذا المقدار فالدّین ما دام دام جواز بیعها فی ثمن رقبتها و إذا ارتفع انعتق نصیب ولدها فی الحال أو کشف ذلک عن الانعتاق من أوّل الأمر و أنّ الدین لم یکن مانعا من ذلک

قوله قدس سره و لو أدّی ثمن جمیعها فإن أقبضه البائع

هذا داخل فی الفرع السّابق أعنی قوله و لو تبرّع متبرّع بالأداء فإعادته خالیه عن الوجه

قوله قدس سره و لو امتنع المولی من أداء الثمن

(١١) بشرط عدم إمکان المقاصّه من مال آخر کما فی المقابیس و المسأله مبنیّه علی إلحاق الامتناع عن أداء الدّین بعدم مال یؤدّی به الدّین و فی الإلحاق تأمّل لعدم شمول الرّوایات لذلک و دعوی المناط القطعی ممنوعه فتندرج تحت عموم المنع عن بیع أمّ الولد و لا حاجه إلی التشبّث بالوجوه الثّلاثه الخالیه عن الحجّه التی ذکرها صاحب المقابیس و أشار إلیها المصنّف رحمه الله إلّا أن یقال إنّ روایه عمر بن یزید الثانیه المجوّزه للبیع فی ثمن الرقبه تشمل صوره وجود المال نعم خرجت صوره بیع المولی بنفسه عند وجود مال آخر و بقی ما عدا هذه الصوره تحت العموم و منه بیع الحاکم أو المدیون إذا امتنع الدائن من الأداء من مال آخر

قوله قدس سره و فی إلحاق الشرط المذکور فی متن العقد

(١٢) منشأ الإشکال هو أن الشّرط هل یعدّ جزء من الثّمن فیصدق البیع فی ثمن رقبتها أو لا یعدّ فلا یصدق و الظاهر هو الأخیر و إن قلنا بمقابلته فی مقام اللّب بشی ء نعم لو قلنا بعدم الإطلاق فی أدلّه المنع عن البیع کان المرجع فی محل الشکّ عموم أدلّه المعاملات فجاز بیعها و إن لم یعدّ من البیع فی ثمن الرقبه و لم یندرج تحت الأخبار الخاصّه المجوّزه للبیع فی ذلک

قوله قدس سره فإنّ قلنا بعدم منع الاستیلاد من الاسترداد بالفسخ

(١٣) یمکن أن یقال إذا جاز الاسترداد بالفسخ کشف ذلک عن ارتفاع المانع عن النّقل فجاز بیعها قبل الفسخ لأداء الشرط و قد ذکر المصنّف نظیر ذلک فی الشّق الثانی الآتی و سنوضح وجهه

قوله قدس سره أمکن القول بجواز استردادها

(١٤) بل کان ذلک القول هو المتعیّن لأنّ منع نقلها فی هذه الحال یستدعی عدم المنع عن نقلها و هو باطل فالمنع باطل

قوله قدس سره لأصاله بقاء المنع فی حال الحیاه

(١٥) الّذی کان ثابتا فی حال الحیاه هو عدم انتقال