هذا الفرع یجری فی المسأله السّابقه أعنی فیما لا یفسده الاختبار أیضا فهو من فروع کلیّه ظهور العیب فی المبیع و حکمه حکم کلیّ ظهور العیب فی المبیع و هو ثبوت الخیار بین الردّ و أخذ الأرش إلّا أن یتصرف فی المبیع تصرّفا مانعا عن الرّد فینحصر الأمر فی أخذ الأرش و الّذی یختصّ بالمقام من الکلام أمران الأوّل أنّ التصرف الکسری بالمقدار اللّازم فی الاختبار هل هو مانع عن الردّ أو لا لا یبعد عدم المنع فإنّ البیع بشرط الصحّه أو بالبناء علی الصحّه یتضمّن شرط تقبّل الردّ مع ظهور العیب کالمقدار من الکسر الّذی یحصل به اختبار المبیع ثم إذا ظهر معیبا ردّه و أخذ أرشه کأنّه اشترط علی البائع فاستحقّه المشتری بالشّرط کما استحقّ الرّد أو أخذ الأرش بظهور العیب فالقول الّذی نقله المبسوط من عدم منع الکسر بمقدار الاستعلام عن الرّد لا یخلو عن وجه الثانی أنّ المبیع الفاسد الّذی لا مالیّه لمکسوره کالبیض و البطّیخ هل له مالیّه قبل الکسر حیث یبذل بإزائه المال بتوهم السّلامه و احتمالها و المال ما یبذل بإزائه المال أو لا مالیّه له و بذل المال بإزائه برجاء السّلامه لیس من عنوان البیع و المقابله بالمال علی کلّ تقدیر بل یکون مقابلا بالمال علی تقدیر و المال مبذولا مجانا علی آخر و هذا بحث صغروی تظهر ثمرته فی استرجاع تمام الثمن و ظهور عدم انعقاد البیع علی تقدیر عدم المالیّه سواء ظهر ذلک قبل الکسر أو بعده إذا ظهر فساد المبیع سواء کان هذا الظّهور قبل الکسر أو بعده فعلی تقدیر عدم المالیّه یسترجع تمام الثمن لانکشاف عدم انعقاد البیع رأسا و علی تقدیر المالیّه یسترجع التفاوت و أرش ما بین الصّحیح و المعیب أو یرده و لم یکن له الرّجوع علی تمام الثمن حتّی إذا کسره و سقط عن المالیّه رأسا لأنّ المقدار من المالیّه الذاهب بالکسر لیس مضمونا علی البائع إنّما المضمون المقدار الآخر الذاهب بفساد المبیع فلیس له إلّا أخذ التفاوت بین البطّیخ الفاسد الغیر المکسور و الصّحیح کذلک و لا یقاس المقام بشراء العبد المریض بمرض مهلک جهلا به فظهر المرض و أهلکه فإنّه یأخذ التفاوت بین الصّحیح و المریض بالمرض المهلک الّذی یستوعب تمام القیمه فإنّ نفس المرض الکذائی هناک مذهب لمالیّه العبد بخلاف المقام المفروض عدم ذهاب المالیه بالفساد و إنّما یذهب مقدار منها به و هو الّذی مضمون علی البائع و المقدار الآخر الّذی یذهب بالکسر و به یتمّ ذهاب تمام المالیّه غیر مضمون علیه فلا یستحقّ إلّا مقدار التّفاوت

قوله قدس سره لم یکن هنا أرش و لا ردّ

إذا کان الشراء بوصف الصّحه و علی شرط الصّحه و لو علی سبیل التبانی کان له الرّد بظهور تخلّف الشّرط و إن لم یکن له أخذ الأرش لعدم التّفاوت بین القیمتین

قوله قدس سره فإذا سقط عن المالیّه لأمر سابق علی العقد

هذا ممنوع صغری و کبری أمّا الصّغری فلأنّ السقوط عن المالیّه لیس لأمر سابق علی العقد بل الأمر السّابق علی العقد و هو الفساد أوجب نقصا فی القیمه ثم بالکسر ذهب المقدار الباقی فعلا لا قیمه فما یوجبه الکسر یوجبه علی کل حال کان صحیحا أو فاسدا فإن کان صحیحا نقص قیمته و إن کان فاسدا ناقص القیمه ذهبت مالیّته رأسا فالمقدار الحاصل بالکسر لیس مستندا إلی فساد المبیع فلا یکون مضمونا علی البائع ثم لو سلّم استناده إلی فساد المبیع لم یکن دلیل علی کونه فی ضمان البائع و هو الکبری فإنّ الّذی فی ضمان البائع تلف المبیع قبل قبضه أو ظهور العیب فیه دون کل ما هو مستند إلی أمر سابق علی العقد

قوله قدس سره مع أنّه لو کان مالا واقعا فالعیب حادث

إن کان المقصود من العباره منع الرّجوع علی البائع بالمرّه کما هو الظّاهر فهو باطل فإنّ مقدارا من المالیّه ذهب بفساد المبیع واقعا فهو مستحقّ لاسترجاع نسبه هذا المقدار من الثّمن نعم المقدار الآخر الحاصل بالکسر الّذی به یتمّ ذهاب تمام المالیّه حاصل فی ملک المشتری و هو غیر مضمون علی البائع و إن کان المقصود منها منع الرجوع بتمام الثّمن لأنّ فوات مقدار منه حصل فی ملک المشتری و بفعله فهو حقّ لکنه خلاف ظاهر العباره لا سیّما و قد جعل العلم بالفساد مخرجا للعین عن المالیّه مع أنّ العلم لا أثر له أصلا بل مقدار من المالیّه ذهب بالفساد الواقعیّ الحاصل قبل البیع و المقدار الآخر الّذی به یتمّ فوات المالیّه رأسا حصل بالکسر و یظهر من العباره أنّ المبیع مع الجهل بالفساد مشتمل علی تمام المالیّه و بالعلم بالفساد یذهب تمام مالیته و لا یعطی بإزائه حینئذ شی ء و إن لم ینکسر بعد لکن ذلک خلاف الواقع فإنّه مع الجهل یدفع بإزائه تمام مالیّته لکن بناء علی الصّحه لا مطلقا و أمّا إذا اشتری مطلقا ینقص مقدار من مالیّته و إذا اشتری عالما بالفساد قبل أن یکسر ینقص أزید من المقدار الأوّل لرجاء الاسترباح بالبیع علی الجهلاء و بالجمله ذهاب المالیه یکون باجتماع أمرین الفساد و الکسر و العلم غیر دخیل فی ذلک هذا إذا قلنا بدخل الکسر فی ذهاب المالیّه لما یری من دفع شی ء من المالیه بإزاء غیر المکسور لرجاء السلامه أمّا إذا قلنا إنّ المالیّه ذاهبه بالفساد الواقعی و دفع شی ء من المالیّه لرجاء الصّحه مع الجهل بالفساد أو لغرض التّدلیس علی الجهلاء مع القطع به لیس داخلا تحت عنوان مقابله المال بالمال بل هو ضرب من القمار فلا إشکال فی أنه مع ظهور الفساد یرجع المشتری علی البائع بتمام الثمن لظهور بطلان البیع

قوله قدس سره و لو سلم فهو کالأرمد یعمی

الّذی لا یرجع فیه إلّا إلی التفاوت بین الصّحیح و الأرمد و المریض دون التفاوت بین الصّحیح و الأعمی أو المیّت فإنّهما قد حصلا عنده نعم إذا کان المرض مرض موت و کان التّفاوت بین الصّحیح و المریض بمرض کذائی أو رمد کذائی مستوعبا لتمام القیمه رجع إلی تمام الثمن لکن فرضنا أنّ المقام لیس من ذاک القبیل و أنّ الفاسد قبل القبض یشتمل علی شی ء من المالیّه

قوله قدس سره مع أنّ فوات المالیّه یعد تلفا لا عیبا

قد تفوت المالیه و لا یصدق التّلف و لا العیب کما فیما أخذ الماء من محلّ له مالیّه إلی جنب الشّط

قوله قدس سره فعلی الأوّل علی البائع و علی الثانی علی المشتری

لا وجه لهذا التّفصیل بل إمّا هو علی البائع أو علی المشتری مطلقا فإنّ المشتری إن عدّ مغرورا فی النّقل فهو علی البائع الغار و إن کانت العین حین النّقل ملکا للمشتری و إن لم یعدّ مغرورا و لم یصحّ إسناد نقلها إلی البائع بوجه بل نقلها باختیاره بعد أن طلب البائع أن یختبرها فی المحلّ کانت مؤنه النّقل علی المشتری و إن کانت العین ملکا للبائع فإنّه نقلها فضولا و مجرّد کونها ملکا للبائع لا یوجب کون المؤنه علیه و من ذلک یظهر الحال فی مؤنه نقلها إلی محلّها الأوّل إن طلبه البائع و کانت صفه الملکیّه باقیه فیها فإنّها علی البائع الغارّ علی الأوّل و علی المشتری الفضولی علی الثّانی و إن کانت العین ملکا للبائع و کذا الحال فی مؤنه تفریغ المحلّ منها و لا وجه أصلا للتّفصیل الذی ذکره المصنف هناک من أنّه مع کونها ملکا فهی علی البائع لأنّها ملکه و مع عدم کونها ملکا فهی علی المشتری ثم یرجع علی البائع إذا کان مغرورا منه فإن مجرّد الملکیّه لا أثر لها فی وجوب المؤنه بل مع الغرور کانت المؤنه علی البائع و لو لم تکن العین ملکا له فعلا و مع عدمه علی المشتری و لو کانت العین ملکا للبائع

قوله قدس سره و یشکل أنّه أکل مال بالباطل

هذا الإشکال و البحث المتقدّم فی انحلال العقد من أصله أو من حین الکسر ینشئان من منشإ واحد و هو أنّ الفاسد الذی لا قیمه لمکسوره هل له مالیّه و تقوّم ما دام لم ینکسر لأنه یبذل بإزائه المال فی هذا الحال و مناط المالیّه هو هذا أو لا مالیّه له أصلا و بذل مقدار من المال برجاء الصّحه و احتمالها لا یوجب التموّل إذ لیس المال مبذولا بإزائه علی کل حال بل مبذول علی أن یکون بإزائه إذا کان صحیحا و مجانا أو لرفع الید عنه إذا کان فاسدا و هذا لا یوجب التموّل و قد تقدّم البحث فی مبدإ