فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ١٤٢ - حضانت در فقه و قانون محمد رضا بندرچى

از على بن ابراهيم، از على بن محمد قاسانى، از ابوالقاسم بن محمد، از منقرى؛ از امام صادق(ع) در باره مردى سؤال شد كه زنش را طلاق داده، در حالى كه بچه‌اى دارند و اينكه كدام يك بر حضانت وى مقدّم است؟ امام فرمودند: مادر مقدّم است؛ البته تا زمانى كه شوهر نكرده است. (١)

در مستدرك الوسائل نيز به نقل از درّ اللآلى آمده است:

پيامبر اكرم(ص) فرمودند: مادر تا زمانى كه شوهر نكرده، احقّ بر حضانت طفل است و نيز آن حضرت به زنى كه شوهرش او را طلاق داده بود و مى‌خواست كودكش را از وى بگيرد، فرمودند: «تا زمانى كه ازدواج نكرده‌اى، تو احقّ بر حضانت هستى.» (٢)

جمع بندى روايات

همان گونه كه قبلاً هم گفته شد، در بيان صاحب جواهر، عمدتاً روايت دو سال و هفت سال، مورد توجه است و روايت مورد استناد شيخ صدوق به لحاظ اينكه داراى ضعف سند و مرسل است، مورد اعتنا قرار نگرفته است ؛ بنابراين براى رفع تعارض بين دو گروه از حديثهاى ياد شده، روايت دو سالگى را بر پسر و روايت هفت سالگى را بر دختر حمل كرده‌اند و مبناى جمع بين اين دو دليل را نيز اجماع مذكور در كلام ابن زهره و اعتبار عقلى آن قرار داده‌اند. (٣)

نقد اين استدلال

١. با وجود اينكه امام(ع) در مقام بيان بوده، تفكيكى بين پسر و دختر واقع نشده است و لذا هر گونه اطلاق در اين زمينه، در حكم صراحت است و موجب تقابل و تعارض صريح بين دو جنبه ياد شده مى‌گردد و بدين ترتيب، نمى‌توان حكم هيچ يك را تخصيص زد و اين


(١) كافى، ج٦ ، ص٤٥. ولى على بن محمد قاسانى مورد ضعف واقع شده است.
(٢) مستدرك الوسائل، ج٢٥، ص١٦٤.
(٣) جواهر، ج٣١، ص٢٩٠ و ٢٩١.