قانون مدنى آمده است كه «نگاهدارى اطفال هم حق و هم تكليف ابوين است» و در موادّ بعدى نيز كه مربوط به نگهدارى يا حضانت است، در تمام موارد، از واژه «طفل» استفاده شده است. اگر چه اين واژه در قانون مزبور تعريف نشده، ولى در تبصره ١ ماده ٤٩ قانون مجازات اسلامى آمده است: «منظور از طفل كسى است كه به حدّ بلوغ شرعى نرسيده باشد» و با توجه به تعريف بلوغ در تبصره ماده ١٢١٠ قانون مدنى، مى‌توان گفت دخترى كه نه سال تمام ندارد و پسرى كه ١٥ سال تمام ندارد، طفل محسوب مى‌شود(مشروط بر اينكه ساير نشانه‌هاى بلوغ در او ظاهر نشده باشد)؛ پس حقّ حضانت ابوين بر دختر يا پسر بالغ ساقط است.

٢. بررسى نظرات فقهى

ديدگاه قانون مدنى و اكثر فقيهان متأخّر بر اين است كه پايان حضانت مادر بر كودك پسر، دوسالگى و بر كودك دختر، هفت سالگى است و پس از آن، حضانت به پدر تعلّق مى‌گيرد؛ با اين قيد كه اگر مادر در زمانى كه حضانت با وى است، با ديگرى شوهر كند، حق حضانت او ساقط خواهد شد. (١)

ولى فقهاى پيشين، دو نظريه متفاوت دارند:

الف) گروهى پايان حضانت طفل پسر را هفت سالگى و طفل دختر را نه سالگى مى‌دانند.

ب) گروه ديگر، حضانت مادر را تا رسيدن طفل به سنّ بلوغ دانسته‌اند و در اين زمينه بين پسر و دختر، تفاوتى قائل نيستند.

حال به طرح و نقد اين آرا مى‌پردازيم:

شيخ صدوق براساس نقل علاّمه حلّى (٢)عقيده دارد كه حق حضانت به طور مطلق تا

(١) ظاهراً حكم ماده١١٧٠ قانونى مدنى نيز بر اساس همين نظريه مشهور فقهاى معاصر تدوين شده است.
(٢) علاّمه حلّى، مختلف الشيعه، جلد٧، ص٣٠٧، انتشارات جامعه مدرسين حوزه علميه قم، چاپ اوّل، ١٣٧٢، ابن فهد حلّى، المهذّب البارع، جلد٣، ص٤٢٦، انتشارات اسماعيليان، چاپ اول، ١٣٦٣؛ محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج٣١، ص٢٩١، آخوندى، چاپ اوّل، ١٣٥٨؛ شيخ يوسف بحرانى، الحدائق الناضره، ج٢٥، ص٨٨، دارالكتب الاسلاميّه، چاپ اوّل، ١٣٦١.