فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ١٠٩ - تطبيق نظام حقوقى اسلام و حقوق وضعى معاصر(٢) عباس كعبى

مداخله كيفر حقوقى در تكوين قاعده حقوقى ابهام وجود دارد، در حالى كه شريعت اسلامى درفرق الزام و جزا صراحت دارد؛ به اين بيان كه كيفر، جزء ذات قاعده تكليفى به حساب نمى‌آيد؛ گرچه خود كيفر فى نفسه نيز حكم شرعى است؛ مثلاً حرمت شرب خمر و شراب، يك قاعده شرعىِ الزامى است كه شكستن آن قاعده، كيفر قانونى در پى دارد؛ يعنى زدن ٨٠ ضربه شلاّق به شارب الخمر، و اين شلاق اگرچه كيفر براى حكم ديگر است، اما خودش فى نفسه نيز قاعده شرعىِ ديگرى به حساب مى‌آيد. همچنين احكام شرعى همانند يك منظومه مرتبط و شبكه‌اى، يك سلسله از احكام را تشكيل مى‌دهد.

اختلاف در منشأ و ريشه الزام

مراد از منشأ، همان سرچشمه‌اى است كه قاعده حقوقى يا شرعى از آن نشأت مى‌گيرد؛ قاعده‌اى كه پس از پيدايش خود در جامعه جارى مى‌گردد تا روح حيات و زندگى در شهرها و در ميان مردم دميده شود.

به بيان حقوقى، در باره منشأ پيدايش قانون، گاه اصطلاح «اساس» قاعده حقوقى و گاه «مصادر مادّى» در برابر «منابع رسمى حقوق» كه نقش آن در درجه دوم و پس از پيدايش قاعده قرار دارد، به كار مى‌رود.

بنابراين از «مصدر حقوق» بحث در جوهر قاعده حقوقى و منبع و مادّه‌اى اوليه كه قاعده حقوقى به كمك آن تكوين مى‌يابد، اراده مى‌شود و بحث از مصدر حقوق، نه يعنى شكل قاعده حقوقى، اما با عنايت به مضمون آن، نويسندگان حقوق را عادت بر آن است كه از اين موضوع با عنوان «مكاتب حقوق» ياد مى‌كنند.

در شريعت اسلام، علماى دين از مصدر الزام آور قاعده شرعى در علم كلام، اصول و پژوهشهاى تفسيرى بحث كرده‌اند، اما مكاتب حقوق كه در صدد شناخت اساس الزام آور قاعده حقوقى است، به دو قسم اصلى تقسيم مى‌شود: «مكتب حقوق طبيعى» و «مكتب حقوق وضعى و اجتماعى». هريك از اين دو بُعد از وحدت نظر بر اين مسئله كه حقوق، ساخته انسان است، در درون خود به مذاهب و گرايشهاى ديگرى تقسيم مى‌شود.

اما دانشمندان دين و شريعت، همگى بر اين مطلب كه قواعد شريعت مبتنى بر پايه و