اشكالى كه بر صاحب جواهر وارد مى‌شود، اين است كه از مطالب گذشته معلوم شد آنچه از روايات باب قسامه استفاده مى‌شود، اين است كه استناد به قسامه، در مواردى همچون نمونه‌هاى ياد شده در روايات است كه در آن، تهمت و يا گمان به صحّت اتّهام از جهت مخاصمه وجود دارد و يا كشته در چاه يا محلّه خاص پيدا مى‌شود و آنچه صاحب جواهر در معناى روايات تصوّر كرده، خلاف ظاهر است؛ چنان كه استناد به اجماع نيز تمام نيست، بلكه كافى است به روايات باب استناد شود، ولى از لوث، ظنّ قاضى به صحّت اتّهام اراده نشود، بلكه مى‌توان گفت چيزى غير از اين بر عهده قاضى نيست كه در محكمه به طرق شرعى، مانند اقرار، بيّنه يا پنجاه قسم عمل كند؛ چه براى او ظنّ حاصل شود و چه حاصل نشود. مورد قسامه و موضوع آن نيز همان است كه ذكر كرديم؛ كه در آن، قراينى مانند قضيه انصارى وجود داشته باشد؛ نه هر كشته‌اى كه به كسى گمان رود او قاتل است؛ چنان كه دانستى مراد از لوث هم در كلمات اصحاب، چيزى غير از اين نيست؛ چرا كه كشته‌اى كه در محلّه قومى يا چاه آنان يافت مى‌شود، از اين احتمال بيرون نيست كه به دست آنان كشته شده باشد؛ به ويژه با وجود خصومت بين آنان و قبيله مقتول. اما اگر معلوم نباشد قاتل از آنان است يا غير آنان، در آن بحثى نيست.

حق قسم در قسامه

هرگاه قسامه با شرايطى كه گذشت، محقّق شود، آيا قسم از مدعى شروع مى‌شود و مخصوص به اوست يا شامل مدّعى عليه نيز مى‌شود؟

تصريح روايات باب قسامه، اين است كه در قسم، از مدعىِ خون شروع مى‌شود؛ يك نفر باشد يا چندين نفر. پس هرگاه مدعى قسم را با شرايطش اقامه كند، قتل ثابت مى‌شود؛ در غير اين صورت، بر مدعى عليه است كه پنجاه قسم اقامه كند.

لكن در كلام سيد خوانسارى در مدارك الاحكام آمده است: «اشكالى در امكان اثبات