فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ١٣٢ - حضانت در فقه و قانون محمد رضا بندرچى
استثناها كمتر مىنگرد، فاصل اين نزاع است:
در ماده ١١٦٩ قانون مدنى ايران آمده است:
براى نگاهدارى طفل، مادر تا دو سال از تاريخ ولادت او اولويّت خواهد داشت. پس از انقضاى اين مدت، حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اُثاث كه تا سال هفتم، حضانت آنها با مادر خواهد بود.
امّا قانون كه متنى نوشته در مجموعههاى قانونى است، در مواردى با عواطف، بيگانه است و دادرس نيز كه به مانند شخص بى طرف عمل مىكند، حقّ اجتهاد در مقابل نصّ را ندارد و ملزم به اجراى قانون است. نگارنده در طول ساليان متعدّد، جدال و نزاع والدين متاركه كردهاى را در صحن دادگاهها شاهد بوده كه با اعتراض به حكم قانون، آن را غير عادلانه تصوّر كردهاند و دادرس نيز دست بسته در برابر قانون، در كشاكش وجدان خود، چارهاى جز تسليم پسر دو ساله يا دختر هفت ساله به پدرش ندارد.
مجموع اين بحثها قانونگذار را وادار كرد كه به اصلاح ماده ١١٦٩ قانون مدنى بپردازد و به زعم خود، آن را عادلانه سازد؛ بدين منظور، اخيراً مجلس شوراى اسلامى با تلاش فراكسيون زنان كه به نوعى، خود را ذى نفع در موضوع مىدانستند، در صدد بر آمد تا حضانت كودكان را بدون تفاوت پسر يا دختر، تا سن هفت سالگى به مادر بسپارد و بدين ترتيب، به اين نزاع چندين ساله پايان دهد، ولى از آنجا كه ماده ١١٦٩ قانون مدنى همانند اكثر مواد اين قانون وزين، بر اساس نظر مشهور فقهاى اماميه تحرير شده است، مورد تأييد فقهاى شوراى نگهبان واقع نشد وبه مجلس عودت داده شد، ولى مجلس كه مصوّبه خود را منطبق با مصلحت عمومى مىدانست، آن را به مجمع تشخيص مصلحت نظام ارسال كرد و به طورى كه اخيراً اعلام شد، آن نهاد با اندكى اصلاحات، اين مصوبه را بدين صورت درآورد:
براى حضانت و نگهدارى طفلى كه ابوين او جدا از يكديگر زندگى مىكنند مادر تا سن هفت سالگى اولويت دارد و پس از آن با پدر است.