ظاهر گفتار شيخ طوسى در خلاف و مبسوط اين است كه براى وى اجماع در اين مسأله ثابت نشده است . شيخ در نهايه هم در كتاب القضايا والاحكام اين شرط را نمى‌آورد و تنها به اين بسنده مى‌كند كه ما در كتاب الجهاد بيان كرديم كه چه كسى حق عهده‌دار شدن قضاوت و حكم دادن ميان مردم را دارد و چه كسى ندارد » . (١)

در « كتاب الجهاد » نهاية نيزى چنين مى‌آورد :

داورى ميان مردم و حكم دادن ميان دو طرف اختلاف و نزاع تنها براى كسى جايز است كه سلطنتى بحقّ در اين باره دارد . اين در حالى است چون براى ائمّه عليه‌السلام امكان نداشت كه خود عهده‌دار اين كار شوند آن را به فقهاء شيعه واگذاشته‌اند . بنابر اين هر فقيهى كه مى‌تواند حكمى اجرا كند ، يا ميان مردم صلح و آشتى به وجود آورد يا ميان دو تن كه اختلاف دارند حكمى بدهد اين كار را انجام دهد ، كه پاداشش را نيز خواهد برد. (٢)

چكيده آن كه كسى مانند شيخ كه تا جايى كه ما مى‌دانيم بنابر عادتش پيش و بيش از هر دليل ديگر به اجماع استناد مى‌جويد در مسأله مورد بحث ما مدّعى اجماع نمى‌شود و علامه نيز قواعد و تحرير موضعى همانند موضع او در پيش مى‌گيرد .

بر اين برداشت ما كه مقصود علماء از اجماعى كه در سخن خود آورده‌اند ، اتّفاق نظر به مدرك روايى فتواست سخن شهيد گواهى مى‌دهد ، آنجا كه در كتاب مسالك پس از ادّعاى اتّفاق نظر بر هفت شرط ياد شده در متن شرايع به بيان جزئيات استدلال براى هر يك از اين شرطها مى‌پردازد و مى‌گويد : شرط مرد بودن بدان سبب

(١) ر . ك : نهاية الاحكام ، ص٣٣٧ .
(٢) ر . ك : همان ، ص٣٠١ .