تذكرة الفقهاء- ط آل البيت - العلامة الحلي - الصفحة ٢١٩ - حكم ما لو باع أحد الشريكين حصّته بشرط الخيار ثمّ باع الثاني نصيبه بغير خيار في زمن خيار الأوّل

والثاني : القطع بأنّه لا يأخذه إلى أن يلزم العقد. والفرق بين الردّ بالعيب وبينه أنّ الأخذ بالشفعة يفتقر إلى استقرار العقد وتمامه [١].

ونقل بعض الشافعيّة فيما إذا قلنا : إنّه بعد للبائع أو موقوف وجها أنّ للشفيع أخذ الشقص ، لانقطاع سلطنة البائع بلزوم العقد من جهته [٢].

والأصحّ عندهم : المنع ، لأنّ ملك البائع غير زائل على تقدير أنّ الملك للبائع [ و ] [٣] غير معلوم الزوال على تقدير الوقف. وعلى الأوّل إذا أخذه الشفيع تبيّنّا أنّ المشتري ملك قبل أخذه ، وانقطع الخيار [٤].

مسالة ٧٠٠ : لو باع أحد الشريكين حصّته بشرط الخيار ثمّ باع الثاني نصيبه بغير خيار في زمن خيار الأوّل وقلنا : إنّ الشفعة لا تثبت مع الخيار ـ كما هو مذهب الشافعي [٥] ـ فلا شفعة في المبيع أوّلا للبائع الثاني ، سواء علم به أو لا ، لزوال ملكه ، ولا للمشتري منه وإن تقدّم ملكه على ملك المشتري الأوّل إذا قلنا : إنّه لا يملك في زمن الخيار ، لأنّ سبب الشفعة البيع ، وهو سابق على ملكه.

وأمّا الشفعة في المبيع ثانيا فموقوفة إن توقّفنا في الملك على الإجازة أو الفسخ ، وللبائع الأوّل إن أبقينا الملك له ، وللمشتري منه إن أثبتنا الملك له.

ولو فسخ البيع قبل العلم بالشفعة ، بطلت شفعته إن قلنا : إنّ خيار الفسخ يرفع العقد من أصله. وإن قلنا : يرفعه من حين وقوع الفسخ ، فهو‌

[١] العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٩٣ ، المغني ٥ : ٤٧١ ، الشرح الكبير ٥ : ٥٣٤.

[٢] العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٩٣.

[٣] ما بين المعقوفين أضفناه من المصدر لأجل السياق.

[٤] العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٩٣.

[٥] العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٩٣ ، روضة الطالبين ٤ : ١٦٠.