تذكرة الفقهاء- ط آل البيت - العلامة الحلي - الصفحة ٣٣٠ - في أنّه لا تتبعّض الشفعة فلو طلب التبعيض فهل تسقط الشفعة؟

فالأقرب : أنّه يملك الشقص بذلك ، فإذا باع نصيبه بعد ذلك ، لم تسقط شفعته على هذا التقدير قطعا. وكذا له النماء من المشتري والأجرة.

مسالة ٧٩٦ : إذا وجبت الشفعة واصطلح الشفيع والمشتري على تركها بعوض‌ ، صحّ عندنا ، وسقطت الشفعة ـ وبه قال مالك [١] ـ لعموم جواز الصلح. ولأنّه عوض على إزالة ملك في ملك ، فجاز ، كأخذ العوض على تمليك امرأته أمرها في الخلع.

وقال أبو حنيفة والشافعي : لا تصحّ المعاوضة ، لأنّه خيار لا يسقط إلى مال ، فلا يجوز أخذ العوض عنه ، كخيار المجلس [٢].

وهل تبطل الشفعة؟ للشافعي وجهان :

أحدهما : البطلان ، لأنه تركها بعوض لا يسلم له ، فكان كما لو تركها.

والثاني : لا تسقط ، لأنّه لم يرض بإسقاطها مجّانا ، وإنّما رضي بالمعاوضة عنها ، فإذا لم تثبت له المعاوضة ، كانت الشفعة باقية [٣].

وهذان الوجهان جاريان في الردّ بالعيب إذا عاوض عنه وقلنا : لا تصحّ المعاوضة.

وعندنا أنّه تصحّ المعاوضة أيضا.

مسالة ٧٩٧ : إذا وجبت الشفعة في شقص فقال صاحب الشفعة : أخذت نصف الشقص ، لم يكن له ذلك.

[١] المغني والشرح الكبير ٥ : ٤٨٢.

[٢] الحاوي الكبير ٧ : ٢٤٤ ، التهذيب ـ للبغوي ـ ٤ : ٣٥٣ ، المغني ٥ : ٤٨٢ ـ ٤٨٣ ، الشرح الكبير ٥ : ٤٨١ ـ ٤٨٢.

[٣] الحاوي الكبير ٧ : ٢٤٤ ، التهذيب ـ للبغوي ـ ٤ : ٣٥٣ ـ ٣٥٤.