تذكرة الفقهاء- ط آل البيت - العلامة الحلي - الصفحة ٢٣٣ - هل لوليّ الصبي والمجنون أن يأخذ لهما بالشفعة؟

وأبو حنيفة [١] ـ لأنّه خيار جعل لإزالة الضرر عن المال ، فملكه الوليّ في حقّ الصبي والمجنون ، كخيار الردّ بالعيب. وللعمومات الدالّة على ثبوت الشفعة للشريك ، فيدخلان فيه ، وكلّ حقّ هو لهما فإنّما يتولاّه الوليّ.

ولما رواه الخاصّة عن الصادق ٧ قال : « قال أمير المؤمنين ٧ : وصيّ اليتيم بمنزلة أبيه يأخذ له الشفعة إذا كان [ له ] [٢] رغبة فيه » [٣].

وقال ابن أبي ليلى : لا شفعة فيه ، لأنّ الوليّ لا يثبت له الأخذ بالشفعة ، لأنّه لا يملك العفو ، ومن لا يملك العفو لا يملك الأخذ ، ولا يمكن الانتظار بها ، لأنّ في ذلك إضرارا بالمشتري ، فبطلت [٤].

وقال الأوزاعي : تثبت الشفعة ، وليس للوليّ أن يأخذ بها ، ويتأخّر ذلك إلى زوال الحجر عن مستحقّها ، لأنّ خيار القصاص ثبت للصبي ولا يستوفيه الوليّ ، كذلك الشفعة [٥].

والجواب : لا نسلّم أنّه ليس له العفو ، بل له ذلك مع المصلحة.

سلّمنا ، لكنّ العفو إسقاط حقّه ، والأخذ استيفاء حقّه ، وهذا فرق ، كما يملك قبض حقوقه ولا يملك إسقاط شي‌ء منها.

وخيار القصاص ثابت للوليّ مع المصلحة.

سلّمنا ، لكنّ القصد التشفّي ، وذلك لا تدخله النيابة ، والغرض‌

[١] الحاوي الكبير ٧ : ٢٧٦ ، المهذّب ـ للشيرازي ـ ١ : ٣٣٦ ، الوسيط ٤ : ٣٧٧ ، التهذيب ـ للبغوي ـ ٤ : ٣٦٩ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٨١ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٢٤ ، بدائع الصنائع ٥ : ١٦ ، مختصر اختلاف العلماء ٤ : ٢٤٤ ، ١٩٥٥ ، فتاوى قاضى خان ( بهامش الفتاوى الهنديّة ) ٣ : ٥٣٦ ، المغني ٥ : ٤٩٦ ، الشرح الكبير ٥ : ٤٨٦ ـ ٤٨٧.

[٢] ما بين المعقوفين من المصدر.

[٣] الكافي ٥ : ٢٨١ ، ٦ ، التهذيب ٧ : ١٦٦ ، ٧٣٧.

[٤] الحاوي الكبير ٧ : ٢٧٦ ، مختصر اختلاف العلماء ٤ : ٢٤٤ ، ١٩٥٥ ، المغني ٥ : ٤٩٥ ، الشرح الكبير ٥ : ٤٨٥.

[٥] المغني ٥ : ٤٩٥ و ٤٩٦ ، الشرح الكبير ٥ : ٤٨٧.