المال المثلي والمال القيمي في الفقه الإسلامي - كاشف الغطاء، الشيخ عباس - الصفحة ٣٢٨ - ضمان أعلى القيم من حيـن الضمان إلـى حيـن التلف

والجواب:

أنّ هذا القول ضعيف؛ لكون المقام مجرى البراءة من الزائد دون الاشتغال؛ لأنّ الشكّ فيه إنّما هو بين الأقلّ والأكثر غير الارتباطييّن مرجعه إلى الشكّ في التكليف بالزائد وشغل الذمّة به لا في سقوط العهدة بأداء القيمة ليعود الشك إلى المسقط، فإنّ العهدة قد تبدّلت من حين التلف بشغل ذمّة المفروض تردّده من أوّل الأمر بين الأقلّ والأكثر[١].

٣. ذكر صاحب مسالك الأفهام والرياض أنّ بعض الفقهاء استدلّوا لهذا القول في خصوص الغصب بالقول المتعارف عندهم: ((إنّ الغاصب يؤخذ بأشقّ الأحوال)) لمناسبته لعقوبة الغاصب، وجعلوا هذا القول هو الراجح[٢].

اعتراض:

إنّ هذا القول لم يقم عليه دليل شرعي، وإنّما صدر عن أرباب هذا القول، فالاستدلال به مصادرة, كما أنّ خلاف القواعد الشرعيّة والعقليّة المجمع عليها، فلا يخرج به عنها إلا حيث تقوم عليه حجة قطعيّة وهي في المقام منفيّة، والخروج به في مقام ردّ العين المغصوبة؛ لقيام الإجماع هناك، وهذا لا يوجب الخروج عنه هنا؛ إذ لا سبيل للقياس. ولم يقم الإجماع على العمل في جميع موارد هذا القول أو القاعدة، كما قام في خصوص ردّ العين نفسها لا مطلقاً.

جاء في مسالك الأفهام والرياض: ((ومؤاخذة الغاصب بالأشقّ لا يجوز من غير دليل يقتضيه وقد تبيّن ضعفه))[٣].

[١]. مصباح الفقاهة, التوحيدي: ٣, ١٩٣؛ العقود المفصّلة, البلاغي: ١, ١٠.

[٢]. مسالك الأفهام, الشهيد الثاني: ٢, حجري بدون ترقيم؛ العقود المفصلة, البلاغي: ١, ١٠؛ الرياض, الطباطبائي: ٢, حجري بدون ترقيم.

[٣]. مسالك الأفهام, الشهيد الثاني: ٢, حجري بدون ترقيم؛ الرياض, الطباطبائي: ٢, حجري بدون ترقيم.